广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂、广州市番禺区第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终3405号

上诉人（原审被告）：广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂，住所地广东省广州市番禺区东涌镇细沥村。

经营者：陈国聪。

委托诉讼代理人：张宇宁，广东道怡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市番禺区第五建筑工程公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街光明北路148号之2层。

法定代表人：林增，总经理。

委托诉讼代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂（以下简称溢达厂）因与被上诉人广州市番禺区第五建筑工程公司（以下简称番禺五建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

溢达厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判溢达厂向番禺五建支付工程款380693.98元；2.判令一二审全部诉讼费、鉴定费由番禺五建承担。其当庭变更上诉请求如下：1.撤销一审判决第二项，改判溢达厂向番禺五建支付工程款380693.98元，或发回重审；2.判令一二审全部诉讼费、鉴定费由番禺五建承担。事实和理由如下：一审未认定溢达厂提出的“关于番禺五建未做涉案工程的部分项目”（下称上述主张），请求依法扣减上述主张的项目工程造价再确定工程尾款。现具体要求扣减的项目包括：1.吊车梁342809.46元；2.1#厂房1058平方米天面防水隔热89930元；3.1#厂房梯屋面防水隔热3165.79元；4.1#厂房女儿墙水泥抹灰及瓷砖51045.13元；5.2#厂房梯屋面防水隔热2496元；6.2#厂房女儿墙水泥抹灰及瓷砖20044.48元；共计509490.86元。一、对上述主张，溢达厂已提供了现场图片、“预算报价表”、“起重机械供货安装合同”等作为业主所能提供的证据予以证实。二、番禺五建确认了“预算报价表”的真实性和合法性，可以证实当时番禺五建预算时提出的工程项目是包括未做的工程项目的。因为工程预算时施工图纸是确定的，按工程施工合同签订的惯例，工程的分项在预算和签订正式合同时是不变的，工程预算的报价所涉及的分项一般就是签订正式合同时的分项，签订正式合同时只对每平方米的单价作出折扣调整，其他一般不作调整。番禺五建认为预算只是协商的过程，即认为签订正式合同时对原预算分项有删减，对删减内容的主张，应由番禺五建承担举证义务。三、溢达厂一审时提交了《工程量及工程造价异议意见书》，要求番禺五建按《建设工程施工合同》及GB/T＿50326-2006＿《建设工程项目管理规范》提供包括“工程量清单”等完整的结算资料。溢达厂上述主张是有约定的依据并符合国家标准要求的，番禺五建应当负有对包括“工程量清单”等完整的结算资料的举证义务。四、溢达厂已在《工程量及工程造价异议意见书》中提出申请对争议的工程量及争议的工程造价进行鉴定，该鉴定必须由番禺五建提出工程量清单等完整的结算资料后才能进行，一审法院曾责令番禺五建提供货向广州市南沙区档案馆调取，但其一直未予调取，一审法院亦未向相关部门调取，故请二审法官依法予以处理。综上，溢达厂由始至终都没有不向番禺五建结清工程款的想法，只是双方在竣工验收时，双方的负责人确实达成了“番禺五建先补修补漏后、扣除未做的工程再收钱工程的尾款”的口头协议。从溢达厂提供的视频和照片可见，涉案房屋确实存在墙壁和天面多处漏水等需要番禺五建保修的质量问题，但其只简单地应付一下之后便不再履行保修义务。番禺五建未经协商就诉至法院，故意隐瞒工程量清单，导致其未做工程未予以扣减。一审法院对溢达厂关于争议工程量及造价的鉴定未处理，故请求二审法院依法查明事实，作出判决。

番禺五建答辩称，一审判决认定事实正确、清楚，适用法律并无不当。一、2012年3月13日，双方签订原合同编号20120313之《补充协议书》，根据协议书第一条约定的内容，吊车梁属机电设备类，不在合同范围内，多方竣工验收已经确认。施工单位的预算书（签约前）上所标注的吊车梁实属天面钢结构的大型主梁。二、《补充协议书》第四条对合同价款也有明确的约定。关于合同总的结算书（报告），因合同双方约定了以单价（厂房）及固定总价（电房、泵房及消防水池）方式结算，合同总价依《建设工程规划验收合格证》、《补充协议书》等简易计算即可结算出为合同内工程款8273651.34元，故合同内工程款无需决算书（报告），没有该部分证实结算书（报告）；就合同内的结算，双方本无原则性争议（本案质证的工程款实际是约10%的工程质量保证金）。三、2014年8月15日，涉案工程取得《建设工程竣工验收报告》。根据验收结论及《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，溢达厂在本案一审起诉后的抗辩事由，起初只是要求番禺五建工程修复义务，并未提出上诉状中所述的内容，故溢达厂的上诉也不符合日常生活经验规律。四、根据我国行政诉讼法第69条第4款的规定，若溢达厂认为工程量未合格，则该房产证的取得是不合法的。根据行诉法第69条的规定，溢达厂的房产证便应予以撤销。五、溢达厂要求本案发回重审无任何事实和法律依据。

番禺五建向一审法院起诉请求：1.判令溢达厂向番禺五建支付工程款1209306.2元及逾期支付工程款的损失（损失的计算方式为：以工程款1209306.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，从2016年9月1日开始计付至实际清偿之日止）；2.判令番禺五建就溢达厂1#厂房、2#厂房、电房工程（以下简称涉案工程）折价或者拍卖的价款在1209306.2元内享有建设工程优先权；3.判令溢达厂承担本案诉讼费用。在诉讼中，番禺五建增加诉讼请求：1.判令溢达厂向番禺五建赔偿逾期支付增加工程款316223.09元的损失38809.5元（损失的计算方式为：以316223.09元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，从2014年12月10日开始计付至2016年8月31日止）；2.判令溢达厂向番禺五建支付逾期支付增加工程款316223.09元的违约金（违约金的计算方式为：以316223.09元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，从2014年12月10日开始计付至实际清偿之日止）；3.溢达厂向番禺五建支付逾期支付工程款800948.79元的违约金（违约金的计算方式为：以800948.79元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，从2016年9月1日开始计付至实际清偿之日止）。

一审法院经审理查明：2012年3月13日，溢达厂（发包人）与番禺五建（承包人）就涉案工程签订报建的《施工合同》和《补充协议书》。其中，在《施工合同》第一部分“协议书”中约定，工程内容为总建筑面积8030平方米（1#厂房地上4762平方米，2号厂房3156平方米，电房112平方米），工程款为520万元；在第二部分“通用条款”中约定：“24.工程预付款实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额……25.工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。……25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。26.工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。……26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追究合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……28.工程设计变更28.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……28.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。……30.确定变更价款30.1承包人在工程变更确认后14天内，提出变更工程款的报告，经工程师确认后调整合同价款。……30.3工程师应在收到变更工程款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程款报告送达之日起14天后视为变更工程款报告已被确认。……32.竣工结算……32.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。32.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。……32.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。32.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。……32.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。……”在第三部分“专用条款”中约定：“……第八条、工程变更工程变更，确定变更价款将按下述规定执行：1.本招标工程“工程类别”按地区工程类别收费标准上下浮动总造价包干。……3.装饰装修工程部分执行《广东省建筑装饰综合定额（2010年）》和有关补充规定，计费时应包括广州市建委颁发的现行有关补充定额及有关定额的计算规定。4.安装工程执行《广东省安装工程和计价办法（2010年）》、《广东省安装工程综合定额（2010年）》和有关补充规定，计费时应包括广州市建委颁发的现行有关补充定额及有关定额的计算规定。5.材料价格执行《广州地区建设工程材料指导价格》二〇一〇年第四季度等有关价格文件。……35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：不按时支付工程款每逾期一天，按所欠数额的现有银行利息向承包方支付违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按合同通用条款26.4款执行。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按合同通用条款33.3款执行……”《补充协议书》约定：“一、乙方为总承包单位，总承包范围为：按建设单位提供的土建图纸，完成本项目桩基础、基础、主体结构工程、屋面工程、建筑一次装饰装修工程、排水工程、防雷工程。【消防、给水、电、电梯、市政、道路、绿化、围墙工程不包括本合同范围内】双方另行协商。另外：①本工程承包范围内的用料、质量标准均按乙方所提供的预算书和报价单为准。二、合同工期开工日期：2012年4月15日竣工日期：2012年11月15日……四、合同价款总金额8265785.64元，注：1#、2#厂房：7762.82㎡×1002元/㎡=7778345.64元电房、泵房及消防水池：270.80㎡×1800元/㎡=487440.00元。五、付款方式：①打桩工程完成时付合同总价的10%；②首层框架结构完成时付合同总价的10%；③三层框架结构完成时付合同总价的10%；④主体结构封顶时付合同总价10%；⑤外墙砌体完成时付合同总价10%；⑥外墙排栅拆除时付合同总价10%；⑦工程完成时付合同总价10%；⑧领取房产证（乙方承诺代办），领取房产证后甲方贷款完成付乙方合同总价的20%；⑨余下10%的工程质量保证金待两年保修期满后十四天内一次性付清。……六、其他条款与报建合同的条款相同。”

涉案工程于2012年5月23日开工，于2013年9月17日取得穗规南验证〔2013〕129号《建设工程规划验收合格证》，其中所记载的建设规模为：“1#厂房1幢，地上2层：4784.52平方米；2#厂房1幢，地上4层：2986.15平方米；电房1幢，地上1层：91.59平方米，地下1层：146.90平方米。”2014年8月15日，涉案工程通过竣工验收，并出具了《建筑工程竣工验收报告》，该报告记载的建筑面积为8030㎡，工程造价为520万元，结论为：“本工程在施工过程中，能认真遵守《建筑法》，执行《工程建设标准强制性条文》，按国家规定的施工规范及设计图纸施工，质量符合评定标准，工程质量合格，通过竣工验收。”2015年11月12日，广州市南沙区档案局出具穗南档验〔2015〕43号《关于广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂1#厂房、2#厂房、电房工程档案验收合格的复函》，确认：“经对提交的档案资料（包括工程立项、勘察、监理、施工、竣工图和竣工验收文件等）验收审核，同意发放验收合格通知书。”涉案工程在竣工验收后至今未进行结算。双方确认溢达厂已经支付涉案工程款共计7472702.55元。

溢达厂称涉案工程虽已经竣工验收，但依然存在1#厂房、2#厂房楼面整层开裂漏水、墙体开裂等质量问题，并向一审法院提交了于2018年1月31日拍摄的现场图片、视频以及相关材料予以证明。同时，溢达厂在本案中一并提出反诉，请求法院判令：1.番禺五建履行工程修复义务，在未履行完毕并通过验收前无权向其收取工程余款；2.由番禺五建承担全部诉讼费用。番禺五建对溢达厂主张的上述事实亦不予认可。一审法院经审查后，于2018年6月25日作出民事裁定，裁定对其反诉请求不予受理。

一审庭审中，双方当事人存在以下争议事项：一、关于施工面积问题。番禺五建主张其已经按照合同约定完成了涉案工程，其中1#、2#厂房施工面积为《建设工程规划验收合格证》记载的7770.67平方米，电房、泵房及消防水池施工面积为《补充协议书》中记载的270.80平方米；溢达厂对上述约定的施工面积予以确认，但认为实际施工面积与约定的施工面积存在差异，应当以实际施工面积作为确定施工量的依据。二、关于工程内容完成情况问题。溢达厂认为，番禺五建没有按照其提交的《分部分项工程量清单计价表（预算报价）》完成施工，存在吊车梁、1#厂房1058平方米天面隔热层、首层地台压实密度不足、1#和2#厂房女儿墙内侧瓷砖、1#和2#厂房梯屋面隔热层、1#和2#厂房铝合金门窗厚度不足1.4mm以及一些贴瓷砖工程未做等情况。溢达厂提交了《起重机械供货安装合同》以证明吊车梁工程由他人施工，该合同于2015年1月2日由广州市钜川机械设备有限公司与河南省矿山起重机有限公司签订，约定的工程内容为“1.广州市钜川机械设备有限公司制造及安装四台电动单梁桥式起重机一台双梁桥式起重机；2.广州市钜川机械设备有限公司车间承重梁钢材及材料加工、安装调试”，工程款为552600元。番禺五建对溢达厂的陈述及《起重机械供货安装合同》的真实性及关联性不予认可，其表示，《分部分项工程量清单计价表（预算报价）》是双方洽谈时的往来材料，但最终双方是以《补充协议书》为准，其已经完成合同范围内的工程内容，并在施工过程中增加“围墙、1#厂房增加设备基础、1#厂房地台填角石、1#厂房卷闸门改为砖墙和窗”等工程内容，增加的工程款为316223.09元。其在工程完工后于2014年12月8日据实编制了《工程量清单报价表》，并于次日由其员工卢荟（847×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）将《工程量清单报价表》通过邮件发送给溢达厂（241×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。为此，番禺五建向一审法院提交了《工程量清单报价表》、发送记录网页打印件（发送记录中显示主题为“溢达结算”）予以证实。其中，《工程量清单报价表》分项目记载“围墙、1#厂房增加设备基础、1#厂房地台填角石、1#厂房原图纸是卷闸门改为砖墙和窗”四个项目，围墙项目工程款为80896.135元、1#厂房原图纸是卷闸门改为砖墙和窗项目的工程款为44006.8元；1#厂房增加设备基础项目工程款为24090.5元，包括挖土方（工程量52m3、单价35元）、土（石）方回填（工程量26m3、单价30元）、混凝土基础（工程量26m3、单价480元）、现浇混凝土钢筋（工程量0.771t、单价5500元）、模板（53㎡、单价90元）；1#厂房地台填角石项目工程款为134300元，包括地台填角石（79孖担车）（工程量1580m3、单价75元）、挖土机平整压实（工程量1580m3、单价10元）。三、关于工程价款问题。溢达厂认为，按照《建筑工程竣工验收报告》，涉案工程的工程价款为520万元，其已经支付完毕；番禺五建认为，520万元仅为备案的工程价款，双方实际应按照《补充协议书》履行，溢达厂尚欠其工程尾款（即质量保证金）800948.79元以及增加工程的工程款316223.09元等。为此，番禺五建提交了《工程量清单报价表》以证明增加工程的工程量及工程造价。溢达厂对《工程量清单报价表》不予确认。四、关于涉案工程未进行结算的问题。溢达厂表示，涉案工程至今未能进行结算的原因是番禺五建一直未有递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料。番禺五建则表示，其早已按照合同约定向溢达厂递交了上述文件资料，但溢达厂却迟迟不予确认或提出修改意见，经一再催促仍不予配合结算。为此，番禺五建提供了其员工卢荟于2014年12月9日、2016年8月4日通过电子邮箱（邮箱号码847×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向溢达厂（邮箱号码241×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）分别发送的主题为“溢达结算”“溢达催结算报告”的电子邮件往来记录，并同时发送有相应名称的附件。溢达厂于2016年8月5日回复邮件称:“一、贵公司的工程款已按照工程量付清；二、我厂没有确认并且未见有做的项目款要我们付是不合理的。三、贵公司的建设项目工程质量非常差……”在一审庭审中，溢达厂的经营者陈国聪确认收到了2016年8月4日的邮件，但表示记不清是否有收到2014年12月9日的邮件。

由于双方当事人对于增加工程部分的工程量存在争议，番禺五建申请对该部分的工程造价进行鉴定。一审法院于2018年7月16日委托广州同诚工程造价咨询有限公司（下称同诚公司）对位于广州市番禺区溢达工艺厂1#厂房、2#厂房、电房、泵房及消防工程的增加工程量及工程造价进行鉴定。番禺五建预交了鉴定费2000元。一审法院于2018年8月28日组织双方当事人、同诚公司对涉案工程进行现场勘验。在现场勘验时，双方就增加部分的工程内容作如下陈述：1.对于围墙：双方同意按照同诚公司的测量进行计算；2.对于1#厂房增加设备基础：番禺五建称该部分由其进行施工，施工图纸在溢达厂处，证明其施工的证据为《工程量清单报价表》，而溢达厂称该部分是由其进行施工，没有相应的施工图纸；3.对于1#厂房地台填角石：番禺五建称部分由其进行施工，证明其施工的证据为《工程量清单报价表》，溢达厂对此不予确认；4.对于1#厂房卷闸门改为砖墙和窗：溢达厂予以确认设计变更，同意按照设计变更图纸计算。一审法院指定双方在十日内提交相关设计变更图纸，番禺五建、溢达厂均表示若未能在上述指定的期限内提交，则按照同诚公司现场勘察的结果作为计算依据。番禺五建、溢达厂均未能在上述指定的期限内提交设计变更图纸。

同诚公司于2018年10月26日出具增加工程鉴定报告初稿，经双方质证后，于2018年11月9日出具穗同诚造字2018-01-0540-SFJD《广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂的增加工程造价鉴定报告》（终稿）（下称《鉴定报告》）。《鉴定报告》载明：“五、鉴定依据（二）记录及计价依据：……本次鉴定按广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）等广东省相关定额编制，管理费按一类地区计取，人材机价格按广州市建设工程造价管理站关于2014年第三季度广州市建设工程结算及有关问题的通知、及附件2014第三季度广州地区建设工程常用材料综合价格，不足部分参照2014年第三季度《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》。计价程序表具体取费如下：利润率为18%（以人工费为基数），建筑与装饰工程安全文明施工费率为3.18%（以分部分项工程费为基数），建筑与装饰工程材料检验试验费率为0.3%（以分部分项工程费为基数），预算包干费率1%（以分部分项工程费为基数），危险作业意外伤害保险费率为0.1%（以分部分项工程费+措施项目费+其他项目费为基数），税金税率为3.577%（以分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费为基数）。六、鉴定过程对于围墙工程的鉴定，由于双方对此项的实际施工方无异议，虽未能提供施工图纸，但双方当事人同意按现场勘察情况进行鉴定，故地上部分的围墙工程量按现场测量计取，地下部分的围墙基础由于无法测量故按类似项目厂区围墙基础做法计取。1#厂房增加设备基础、1#厂房地台填角石由于双方对于实际施工方存在争议且无施工图纸提供，而且这两项为隐蔽工程现场无法看到及测量，故这两项不能进行鉴定。对于1#厂房原图纸是卷闸门改为砖墙和窗的鉴定，由于双方对此项的实际施工方无异议，虽未能提供施工图纸，但双方当事人同意按现场堪察情况进行鉴定，故此项按现场堪察记录表数据进行计取。七、鉴定结果：广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂的增加工程造价为89236.05元。”经质证，溢达厂对《鉴定报告》予以确认。番禺五建则表示：对于报告中关于1#厂房增加设备基础、地台回填角石处理的实际施工双方存在争议的说法不予认可；《鉴定报告》没有对1#厂房增加设备基础、地台回填角石的造价进行鉴定不当，应当由溢达厂提交全部施工图纸并结合其提交的增加工程报价清单作出鉴定。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及证据交换情况，归纳本案的争议焦点为：一、涉案工程价款如何确定的问题；二、番禺五建主张的逾期支付工程款违约金及损失如何确定的问题；三、番禺五建主张的建设工程优先权是否支持的问题。

一、关于第一个争议焦点问题。一审法院分析评判如下：1.对于合同内工程价款的认定。番禺五建与溢达厂签订的《施工合同》及《补充协议书》，均是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。《施工合同》主要是双方用于报建，而《补充协议书》在工程范围、合同工期、工程款、付款方式等方面另行作出了约定，并在第六条明确约定“其他条款与报建合同的条款相同”，因此，《补充协议书》在适用上应当优先于《施工合同》。依据《补充协议书》第三条关于“合同价款”的约定，涉案工程实际上是以施工面积与单价之积来确定合同价款。番禺五建主张按照《建设工程规划验收合格证》记载的1#、2#厂房7770.67平方米以及《补充协议书》约定的电房、泵房及消防水池270.80平方米作为计算工程款的施工面积，合法有据，一审法院予以支持，即涉案工程合同内的工程款为8273651.34元(7770.67㎡×1002元/㎡+270.80㎡×1800元/㎡)。2.对于合同外增加工程价款的认定。虽然涉案工程已经竣工验收，但是《施工合同》第二部分通用条款第28条对“工程设计变更”作出了明确约定。而从事实上看，本案通过现场勘验，双方确认存在“围墙、1#厂房卷闸门改为砖墙和窗”两个增加工程项目，但双方均没有提交设计图纸等书面证据。由此可知，双方当事人确实因信任关系而导致在增加工程事项上没有按照《施工合同》履行。番禺五建主张增加工程的唯一证据仅为其在涉案工程已经竣工验收后，于2014年12月8日自行编制的《工程量清单报价表》，于2014年12月9日通过电子邮件发送至溢达厂经营者陈国聪的邮箱，该做法也不符合《施工合同》第二部分“通用条款”第25条、第30条“确定变更价款”等的相关约定。番禺五建主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定处理，但适用上述规定的前提应当是，番禺五建已严格按照双方的约定提交了竣工结算文件，而本案显然不符合上述情形，故一审法院对番禺五建主张按照《工程量清单报价单》作为确定增加工程量和工程价款的依据，一审法院不予支持。双方对于存在合同外增加工程量的事实并无争议，但对于增加工程的施工情况和工程量则各执一词，番禺五建就此提出工程造价鉴定申请，符合法律规定。同诚公司系一审法院依法摇珠确定的具有相应资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告应当作为认定本案增加工程造价的依据。虽然在《施工合同》第三部分专有条款第八条“工程变更”中约定“材料价格执行《广州地区建设工程材料指导价格》2010年第4季度等有关价格文件”与《鉴定报告》采用的材料价格约定不符，但考虑到双方在增加工程事宜上均未严格按照合同约定履行，且该金额亦低于番禺五建在《工程量清单报价单》中主张的金额，双方对此也无异议，故一审法院确认《鉴定报告》所确定的增加工程造价89236.05元即为增加工程中“围墙、1#厂房卷闸门改为砖墙和窗”两个项目的工程造价；对于番禺五建主张的“1#厂房增加设备基础、1#厂房地台填角石”两个项目，因番禺五建未能提交证据证明是由其实际施工以及相应的工程量，溢达厂亦对此不予确认，故番禺五建应当承担举证不能的法律后果，一审法院对该两项目的工程款不予支持。综上，一审法院认定涉案工程款合计8362887.39元（8273651.34元+89236.05元），溢达厂欠付工程款890184.84元（8362887.39元-7472702.55元）。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2014年8月15日经竣工验收合格，按照《补充协议书》第五条“余下10%的工程质量保证金待两年保修期满后十四天内一次性付清”的约定，溢达厂所欠上述工程款的支付期限业已届满，其应向番禺五建履行相应的付款义务。3.对于溢达厂相关抗辩意见的判定。一是溢达厂关于合同内存在部分项目没有施工的抗辩意见。根据举证规则，溢达厂在涉案工程已经竣工的情况下，应当对此提交证据予以证明。溢达厂提交的《分部分项工程量清单计价表（预算报价）》仅为双方协商的文件，且在无比对的情况下，该证据亦无法证明番禺五建未施工的合同内容；而溢达厂提交的《起重机械供货安装合同书》是在竣工验收后签订，且其合同约定的内容亦明显不属于合同约定的工程施工范围。故溢达厂应承担举证不能的法律后果，一审法院对该抗辩意见不予采纳。二是溢达厂关于涉案工程存在质量问题，其在番禺五建未履行工程修复义务前，有权拒绝支付剩余工程款的抗辩意见。涉案工程已经竣工验收，溢达厂应按照合同约定支付工程款，其以番禺五建未履行工程修复义务作为拒付工程款的理由，缺乏依据，一审法院不予采纳。三是溢达厂关于涉案工程价款应为520万元的抗辩意见。溢达厂认为涉案工程款应依据《施工合同》和《建筑工程竣工验收报告》记载的合同价款520万元确定，但该工程价款仅为合同的备案价，但双方已经在《补充协议书》中对此进行了变更，故双方应按《补充协议书》的约定确定涉案工程价款。而且，溢达厂该项抗辩意见与其已实际向番禺五建支付工程进度款7472702.55元的事实相悖，同时，也与其所提出的在番禺五建未履行工程修复义务前，有权拒绝支付剩余工程款的抗辩意见相互矛盾。因此，一审法院对溢达厂该项抗辩意见亦不予采纳。

二、关于第二个争议焦点问题。番禺五建在本案中就合同内的工程款和合同外的增加工程款分别主张利息损失和逾期支付工程款的违约金。对于利息损失的计算，从应付工程价款之日计付。《施工合同》第32.3条对于逾期支付工程款的利息标准为“承包人同期向银行贷款利率”，该约定不明确，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，番禺五建主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算，依据不足，一审法院不予支持。如前所述，涉案工程合同内的工程款为8273651.34元，溢达厂已支付合同内工程进度款7472702.55元，支付比例超过90%，故剩余未付的合同内工程款800948.79元应视为工程质量保证金。依照《补充协议书》第五条的约定，溢达厂应在2016年8月28日前一次性付清工程质量保证金，故利息的起算时间应为2016年8月29日，番禺五建主张从2016年9月1日开始计算，属于对其权利的处分，一审法院予以照准。虽然《施工合同》并没有对合同外增加工程款的支付时间进行明确约定，但涉案工程已于2014年8月15日竣工验收，番禺五建亦于2014年12月9日通过电子邮件向溢达厂发送《工程量清单报价单》，溢达厂在对增加工程的部分内容及工程价款存在异议的情况下，应当通过协商等方式积极解决，而非迟迟不予结算，故番禺五建主张从2014年12月10日开始计算利息，合理有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据上述规定，违约责任包括承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。本案对于发包人的违约责任，仅在《施工合同》第三部分“专用条款”第35.1条进行约定，而该条中只对通用条款第24条、第26.4条、第33.3条发包人应承担的违约责任作出约定，并无对逾期支付工程款应承担何种违约责任作出约定。因此，在已经确定计付利息，而《施工合同》对违约责任又并无其他特别约定的情况下，一审法院对番禺五建有关违约金的诉请不予支持。

关于第三个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依据上述规定，建设工程价款优先受偿权应当及时主张，否则将不予保护。涉案工程于2014年8月15日竣工验收，故番禺五建应当在2015年2月15日前主张工程价款优先受偿权。即使依据《施工合同》第二部分“通用条款”第32.4条“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天仍不支付的……承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的约定，番禺五建在溢达厂于2016年8月5日收到竣工结算申请却一直未支付工程价款的情况下，亦应当2017年3月31日前主张工程价款优先受偿权。番禺五建在本案起诉时才提起该项权利，已经超过法定期限，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、溢达厂于一审判决发生法律效力之日起十日内支付工程款890184.84元及利息（利息的计算方式为：分别以工程款800948.79元、89236.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，分别从2016年9月1日、2014年12月10日开始计付至实际付清之日止）给番禺五建；二、驳回番禺五建的其他诉讼请求。一审案件受理费17467元、鉴定费2000元，由番禺五建承担10998元，由溢达厂承担8469元。

二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于番禺五建完成合同范围内工程价款的确定的问题。首先，因双方对于合同范围内工程价款在《施工合同》及《补充协议》中做了不同的约定，鉴于《施工合同》系双方用于报建的且《补充协议》在工程范围、合同期限、工程款、付款方式等方面均对《施工合同》作了变更的事实，因此涉案合同范围内的工程量及工程价款均应以《补充协议》作为依据。其次，溢达厂在涉案工程已完成竣工验收的情况下，现以番禺五建未完成部分工程主张工程价款应减少，其应承担相应的举证责任。但因溢达厂所提交的《分部分项工程量清单计价表（预算报价）》属于双方协商文件并非《补充协议》的组成部分，而其提交的《起重机械供货安装合同》的签订时间晚于涉案工程的竣工验收时间且内容明显不属于涉案合同约定的施工范围，因此，其所提交的证据不能证明其主张。最后，一审法院结合《建设工程规划验收合格证》所记载的面积，并按照《补充协议》的计价方式即施工面积与单价之积来确定合同范围内的工程价款依据成分。溢达厂上诉称番禺五建存在部分项目没有施工，工程价款应相应减少的理由不成立，本院不予支持。溢达厂要求番禺五建提供完整的结算资料才能确定工程价款的依据不足，本院亦不予采纳。

关于溢达厂提出的工程量造价及工程造价异议是否应采纳的问题。因本案工程造价鉴定由法院委托的鉴定机构有法定资质，程序并无不当，在溢达厂未能提供充分的证据来推翻该鉴定意见的情形下，一审法院采信该鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当，本院予以维持。溢达厂上诉称必须要番禺五建提供工工程量清单等完整的结算资料才能进行鉴定的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人溢达厂的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8895元，由上诉人广州市番禺区鱼窝头溢达工艺厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年五月十六日

书记员　何美婷

林丽敏