重庆黔程建设(集团)有限公司与重庆市鸿庄建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝04民终697号

上诉人（原审原告）：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市正阳工业园区青杠拓展区，统一社会信用代码91500114213901275F。

法定代表人：周家吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林榆翔，重庆川东南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈伟，重庆川东南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市鸿庄建设开发有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，统一社会信用代码91500114784230129C。

法定代表人：宋志国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢永平，重庆森平律师事务所律师。

上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程建设公司）因与被上诉人重庆市鸿庄建设开发有限公司（以下简称鸿庄建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2021）渝0114民初7901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人黔程建设公司委托诉讼代理人林榆翔，被上诉人鸿庄建设公司委托诉讼代理人谢永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黔程建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持黔程建设公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏了2016年5月17日黔程建设公司向鸿庄建设公司发函请求支付回购利息4992431.42元及剩余合同价款的事实以及（2017）渝0114民初5218号民事生效判决对鸿庄建设公司制作《利息计提汇总表》以及案涉项目桥梁工程应付回购利息4794215.43元的认定。2.一审判决驳回黔程建设公司回购利息及违约金诉讼请求的理由不成立。合同虽未约定分期分项验收后支付回购款，但案涉工程系三个独立标段，分三个标段分期分项独立验收，分别结算应以竣工验收意见书为准，一审判决以审计报告未列明三个标段的分期验收时间为由，不分项计算回购利息，违背客观事实。一审判决违背同案同判的原则，同一项目工程，邹明礼起诉黔程建设公司支付桥梁工程款及回购利息，（2017）渝0114民初5218号民事生效判决黔程建设公司按《利息计提汇总表》支付回购利息4794215.43元给邹明礼，一审判决鸿庄建设公司不承担该责任，显失公平。

鸿庄建设公司辩称，费用的结算并非是以黔程建设公司发函为准，其发函不能作为请求付款的证据。（2017）渝0114民初5218号民事判决所确认利息的计算表，是黔程建设公司自己提供未经鸿庄建设公司确认，在该案审理过程中，鸿庄建设公司及其代理人也未认可该计息表，该计息表证明黔程建设公司与其挂靠人之间达成了结算协议，但黔程建设公司与挂靠人的结算对鸿庄建设公司无约束力。因本案是利息的结算，黔程建设公司与鸿庄建设公司之间因合同的实际履行改变了原来定期回购的支付方式，同时，因黔程建设公司不如实履行合同导致民工纠纷，鸿庄建设公司为了解决民工工资问题，维护社会稳定按工程进度进行了拨款，鸿庄建设公司不存在过错也不存在违约。因黔程建设公司与他人之间的案件，对鸿庄建设公司的账户进行了冻结，也给鸿庄建设公司造成了严重的经济损失。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求二审驳回上诉。

黔程建设公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿庄建设公司支付给黔程建设公司截止2016年6月5日止的融资利息（未回购工程款的利息）4794215.43元；2.判决鸿庄建设公司承担其逾期支付工程回购款的违约金8202115.24元；3.判决鸿庄建设公司承担其2021年9月10日前逾期支付融资利息的违约金3281458.12元及2021年9月10日之后逾期支付融资利息的违约金（以4794215.43元为基数，从2021年9月11日起，按一年期LPR利率的四倍计算至全部款项付清之日止）；4.判决鸿庄建设公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2010年6月18日，黔程建设公司(乙方）与鸿庄建设公司（甲方）签订《正阳工业园区PVC项目组团环路工程BT方式建设施工合同》，约定鸿庄建设公司将黔江区正阳工业园区PVC项目组团环路工程发包给黔程建设公司施工。合同第一部分第五条对合同价款约定，合同价为工程造价与资金利息之和，工程造价暂定81280980元，实际以区财政局最终审定的结算金额为工程造价（若该项目纳入审计，则以区审计局最终审计工程价款作为工程造价），签订补充协议。资金利息计算：本项目资金利息按中国人民银行同期贷款利率进行计息，施工期间不计算利息。利息起算自工程竣工验收合格之日开始，利息计算基数按未回购金额分段计算，相应利息按本合同专用条款26项规定分次回购工程款项时同时支付。合同第三部分专用条款第一条约定，合同价款指发包人承包人在协议中约定，发包人用以支付承包人按合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项与计划建设期及回购期资金利息之和。回购起算日指竣工验收合格并正式移交完毕一月内。合同专用条款第六条第二十六项明确，双方约定的工程回购款支付的方式和时间：（1）第一次回购资金为工程造价的40%，时间为竣工验收后1月内；（2）第二次回购资金为工程造价的40%，时间为竣工验收后6月内；（3）第三次回购资金为以下两部分资金之和：一是财政审定结算价款的15%，二是财政审定价款与工程造价之差的80%，时间为竣工验收后12月内（若该项目纳入审计，则回购时间为审计结束后一月内）；（4）第四次回购资金为财政审定结算价款的5%作为质量保证金，时间为竣工验收后24月内（若该项目纳入审计，则回购时间为审计结束后一月内）。专用条款第十条对违约责任约定，发包人未按合同约定支付利息，按应付利息每日0.5‰给付乙方（黔程建设公司）违约金；回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金。合同签订后，黔程建设公司组织人员进行施工。

另查明，涉案工程包含北环1#桥梁工程、南环1#桥梁工程及市政道路附属及排水工程。2011年7月10日，北环1#桥梁工程验收合格。2012年11月28日，南环1#桥梁工程验收合格。2014年3月10日，市政道路附属及排水工程验收合格。2016年8月22日，黔江区审计局对涉案工程进行了审计并出具了审计报告，审计报告载明涉案工程审定金额为105161958元，工程的竣工验收时间为2014年3月10日。期间，鸿庄建设公司支付黔程建设公司的款项情况如下：2012年1月19日支付1200万元，2012年10月22日支付914万元，2013年2月5日支付200万元，2013年7月25日支付400万元，2013年9月4日支付200万元，2013年11月29日支付4800万元，2013年12月5日支付450万元，2014年1月28日支付200万元，2015年2月16日支付200万元，2016年9月8日支付400万元，2017年1月23日支付300万元，合计9264万元。

再查明，在一审法院已审结的案外人邹明礼起诉黔程建设公司、鸿庄建设公司、重庆五桥建筑工程有限公司、向建平建设工程合同纠纷案中，邹明礼要求黔程建设公司支付其工程款及融资利息、贷款利息，返还履约保证金，并要求鸿庄建设公司承担欠付责任。经审查认定黔程建设公司与向建平系转包关系，并于2019年12月30日作出（2017）渝0114民初5218号民事判决书，判决黔程建设公司支付邹明礼工程款8837157.89元、融资利息4794215.43元，并判决鸿庄建设公司在欠付范围内承担支付责任。同时该案在诉讼中，一审法院依邹明礼的财产保全申请于2017年8月1日依法冻结了黔程建设公司在鸿庄建设公司的工程款1200万元。2019年6月20日，黔程建设公司向鸿庄建设公司发函要求办理涉案工程资金利息的结算。2019年7月17日，鸿庄建设公司回函称尚欠工程款1252.19万元因邹明礼申请冻结公司账户，无法向黔程建设公司拨付工程款，在冻结期间，不应计算资金利息。2020年9月15日，一审法院依法划拨鸿庄建设公司的银行存款12521958元。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。黔程建设公司已施工完成了《正阳工业园区PVC项目组团环路工程BT方式建设施工合同》中所涉工程，该工程于2014年3月10日经验收合格，黔程建设公司的工程款理应得到支付。现黔程建设公司要求鸿庄建设公司按照合同约定支付回购利息及违约金。鸿庄建设公司则抗辩双方签订的施工合同无效，双方在履行合同过程中实则按工程进度付款，黔程建设公司不存在垫资融资行为，鸿庄建设公司不应支付回购利息及违约金。故本案的争议焦点为：黔程建设公司、鸿庄建设公司签订的《正阳工业园区PVC项目组团环路工程BT方式建设施工合同》的效力问题以及黔程建设公司要求鸿庄建设公司支付回购利息及违约金的主张能否得到支持。

一、黔程建设公司、鸿庄建设公司签订的《正阳工业园区PVC项目组团环路工程BT方式建设施工合同》的效力问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。鸿庄建设公司辩称向建平以黔程建设公司的名义签订合同后组织实施了全部工程，案涉合同无效。但在案外人邹明礼案中已经认定黔程建设公司与向建平系转包关系，并非借用资质关系，同时案涉施工合同亦不存在其他无效的情形，应为有效。对鸿庄建设公司关于案涉合同无效的抗辩，不予采纳。

二、黔程建设公司要求鸿庄建设公司支付回购利息、违约金的主张能否得到支持

BT模式即建设-移交，是指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，系承建方自筹资金即全额垫资的方式建设项目。本案中，双方签订的《正阳工业园区PVC项目组团环路工程BT方式建设施工合同》中约定涉案工程的建设模式为BT模式，支付工程款的方式为分四次回购，专用条款第六条第二十六款专门约定了具体的回购时间：（1）第一次回购资金为工程造价的40%，时间为竣工验收后1月内；（2）第二次回购资金为工程造价的40%，时间为竣工验收后6月内；（3）第三次回购资金为以下两部分资金之和：一是财政审定结算价款的15%，二是财政审定价款与工程造价之差的80%，时间为竣工验收后12月内（若该项目纳入审计，则回购时间为审计结束后一月内）；（4）第四次回购资金为财政审定结算价款的5%作为质量保证金，时间为竣工验收后24月内（若该项目纳入审计，则回购时间为审计结束后一月内）。黔程建设公司主张第一次回购起算时间应按分项工程单项验收时间分别计算，鸿庄建设公司抗辩以整体工程的最后竣工验收合格时间计算，经审查认为该条款约定的是以整体工程最后竣工验收合格时间起算，理由如下：首先，专用条款第六条第二十六款并未约定分项分部验收后支付回购款；其次，专用条款第六条第二十六款约定以工程造价的比例计算每次回购金额，但是双方签订的施工合同中只约定了工程总造价，并未列出分项工程造价金额，根本无从计算分项工程的回购款金额；最后，审计报告记载2014年3月10日对工程进行了竣工验收，并未列明分项工程验收时间。

按照前述第二十六款约定，涉案工程每次回购应支付的金额及时间具体如下：第一次回购资金应在2014年4月10日前支付32512392元（81280980元×40%），第二次回购资金应于2014年9月10日前支付32512392元（81280980元×40%），支付第三次、第四次回购资金的时间均为审计结束后1月内即2016年9月22日前，第三次、第四次应支付回购资金合计40137174元。然鸿庄建设公司在整体工程竣工验收时间（2014年3月10日）之前，已经向黔程建设公司支付了8364万元工程款，超过了合同中约定的工程造价总金额81280980元，可见，鸿庄建设公司并没有按照合同约定在第一次、第二次回购时间期满后才支付第一笔、第二笔工程款，而是根据黔程建设公司的申请按照进度付款，黔程建设公司并没有全额垫资工程款，双方在实际履行合同过程中变更了工程款的支付方式，并非以BT模式支付工程款，故对黔程建设公司要求鸿庄建设公司支付回购利息的第一项诉求及逾期支付回购利息的违约金的第三项诉求，不予支持。虽然双方并非按BT模式支付工程款，但是参照施工合同关于支付时间的约定，鸿庄建设公司应于审计结束后一个月内（2016年9月22日前）支付全部工程款105161958元，然鸿庄建设公司在2016年9月22日前向黔程建设公司支付工程款合计8964万元，尚欠15521958元未支付。鸿庄建设公司未按照约定足额支付工程款属于违约行为，应承担违约责任，支付黔程建设公司违约金。但黔程建设公司主张按照每日0.5‰的标准计算违约金过高，根据黔程建设公司的实际损失情况、合同的履行情况、鸿庄建设公司的过错程度及违约情况，酌情支持违约金，按照未付款金额为基数，从逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算。关于2017年8月1日至2020年9月15日的司法冻结期间是否计入逾期付款期间问题。2017年8月1日，因黔程建设公司未向邹明礼付款，导致邹明礼提起诉讼并申请了财产保全，冻结黔程建设公司在鸿庄建设公司的工程款1200万元。2020年9月15日，划拨鸿庄建设公司的银行存款12521958元。但是鸿庄建设公司未向黔程建设公司付款并不必然影响黔程建设公司向邹明礼付款，故1200万元的2017年8月1日至2020年9月15日的司法冻结期间不计入逾期付款期间。根据前述逾期付款期间和违约金标准的认定，结合鸿庄建设公司的付款情况，对逾期付款违约金实行分段计算。对黔程建设公司主张超出部分的逾期付款违约金，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、鸿庄建设公司于判决生效之日起十日内支付黔程建设公司违约金（以15521958元为基数，从2016年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至2017年1月22日；以12521958元为基数，从2017年1月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至2017年7月31日；以521958元为基数，从2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至2019年8月19日；以521958元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至2020年9月14日）;二、驳回黔程建设公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119466元，由鸿庄建设公司负担12061元，由黔程建设公司负担107405元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：

黔程建设公司在二审中提供的证据《关于青杠PVC项目组团环路工程的报告》2份、《正阳工业园区PVC项目组团环路工程征地拆迁问题造成工期延误的统计》1份及（2020）渝0114执异280号执行裁定书，与本案不具有关联性，本院不作为新证据认定。

本院二审查明：根据现有证据不能认定鸿庄建设公司对《青杠PVC项目组团环路工程BT建设利息计提汇总表》进行了确认。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、黔程建设公司主张的未回购工程款利息及逾期支付工程回购款利息的违约金是否支持；二、冻结1200万元期间是否计入逾期付款期间。分别评判如下：

关于黔程建设公司主张的未回购工程款利息及逾期支付工程回购款利息的违约金问题。双方签订的《正阳工业园区PVC项目组团环路工程BT方式建设施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同约定，鸿庄建设公司应分四次支付回购资金，由于双方在履行合同过程中，实际未按合同约定分期支付回购资金，而是根据黔程建设公司申请按照工程进度支付工程款，黔程建设公司主张垫资不符合客观实际。鸿庄建设公司在合同约定的第一、第二次回购资金支付时间之前，根据黔程建设公司的申请已分期支付8364万元，超出了合同约定支付款项，黔程建设公司按工程进度收取鸿庄建设公司支付的工程款，其获得的进度款利益实际高于未回购资金利息，如果按照合同约定由鸿庄建设公司支付黔程建设公司未回购资金利息，将导致双方利益失衡，故黔程建设公司主张鸿庄建设公司支付2016年9月22日之前的未回购资金利息及违约金，本院不予支持。对于黔程建设公司主张合同约定利息起算自分项工程竣工验收合格之日开始，从合同约定看，施工期间不计算利息，虽然存在部分分项工程验收合格，但整个工程未竣工验收，不应计算利息，并且合同未约定利息从分项工程验收合格后分别起算，也未明确分项工程造价，在分项工程竣工验收合格时也不能确定分项工程造价金额，故对黔程建设公司该主张本院不予支持。对于邹明礼起诉黔程建设公司建设工程合同纠纷一案，由于邹明礼与鸿庄建设公司不存在合同关系，并且没有充分证据证明鸿庄建设公司对支付黔程建设公司融资利息予以确认，该案判决黔程建设公司支付邹明礼融资利息对鸿庄建设公司没有约束力，故黔程建设公司要求鸿庄建设公司承担支付邹明礼的融资利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于一审法院根据黔程建设公司的实际损失情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，判决鸿庄建设公司支付的违约金并无明显不当。据此，黔程建设公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于冻结1200万元期间是否计入逾期付款期间问题。冻结1200万元是因黔程建设公司未支付邹明礼工程款，邹明礼申请一审法院对鸿庄建设公司应付黔程建设公司工程款进行冻结，冻结期间该笔款项停止支付，直到一审法院依法扣划为止，并非鸿庄建设公司原因导致未支付该笔工程款，黔程建设公司要求鸿庄建设公司将冻结1200万元期间计入逾期付款期间的理由不能成立，本院不予支持。

综上，黔程建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107405元，由重庆黔程建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　陈明生

审 判 员　刘文玉

二〇二二年八月三日

法官助理　周　伟

书 记 员　简　鑫

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