广州市汇盈房地产开发有限公司、广东骏安电梯有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终22619号

上诉人(原审被告)：广州市汇盈房地产开发有限公司,住所地广东省广州市增城新塘镇新何村细庙社深山冚（综合东楼）。

法定代表人：苏志江。

委托诉讼代理人：冯丽静，该公司法务部主管。

被上诉人(原审原告)：广东骏安电梯有限公司，住所地广东省东莞市南城街道新基路科技创意产业园北区H座H108室。

法定代表人：关建辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：萧炽辉，广东众达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘智聪，广东众达律师事务所律师。

上诉人广州市汇盈房地产开发有限公司（以下简称汇盈公司）因与被上诉人广东骏安电梯有限公司（以下简称骏安公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

汇盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回骏安公司的全部诉讼请求；2.骏安公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实错误：首先，骏安公司在承揽电梯安装辅助工程同时，还承揽上海三菱电梯有限公司（以下简称三菱公司）擅自转包的电梯安装工程。电梯安装辅助工程与电梯安装工程同时施工，施工期限合计为30天。骏安公司在承揽电梯安装辅助工程、电梯安装工程中，私自录用无特种设备安装资格人员施工，导致电梯安装辅助工程、电梯安装工程存在严重安全隐患，案涉电梯交付使用后故障频发，其中2、3号楼电梯还出现多次滑梯事故，无法正常使用，业主意见很大，极易诱发群体性事件。汇盈公司已及时起诉骏安公司和三菱公司，并同时申请了有关质量鉴定。事实方面，本案应先行查明案涉电梯安装辅助工程、电梯安装工程的质量问题，在有关质量鉴定结论作出前，本案应当中止审理或驳回起诉。《电梯监督检验报告》明确记载案涉电梯的施工单位为骏安公司，而骏安公司对此仍拒不承认，对此应查明的事实，一审法院未认定电梯安装辅助工程、电梯安装工程均为骏安公司施工且未实际分开的事实，也未查明骏安公司在先的违约行为。在相关事实争议未认定的情况下，一审法院先行判定汇盈公司支付剩余电梯安装辅助工程应付款项，属于认定事实错误。其次，骏安公司未按时按质完成电梯安装辅助工程、电梯安装工程，存在严重的工程延误和工程质量问题，骏安公司应按合同约定、电梯数量及延误天数向汇盈公司按日赔偿5000元，骏安公司需对该工程延误承担连带责任数额远远高于案涉剩余工程款。汇盈公司未付的剩余工程款远不足抵扣骏安公司应承担的赔偿责任，故汇盈公司无需支付骏安公司的剩余工程款。2.本案骏安公司承揽的工程延误、质量不合格在先，汇盈公司具有先履行抗辩权，依据合同法无需承担逾期付款违约责任。一审法院未考虑骏安公司在先的违约行为、质量问题等因素，仅围绕骏安公司的诉讼请求而判定汇盈公司支付30000元的逾期付款违约金，属于适用法律错误。3.案涉电梯安装辅助工程、电梯安装工程系三菱公司委托和擅自转包给骏安公司施工，工程完工后借用三菱公司广东分公司的名义移交案涉工程，三菱公司作为案涉合同当事人之一，与案件事实及法律责任均存在重大利害关系，一审法院未追加三菱公司参加诉讼不符合法定程序。

骏安公司辩称，同意一审判决。

骏安公司向一审法院起诉，请求判令：1.汇盈公司向骏安公司支付拖欠工程款175800元及利息（以158220元从2014年9月23日开始按银行同期贷款利率计算至付清款日止；以17580元从2015年9月23日开始按银行同期贷款利率计算至付清款日止）；2.汇盈公司向骏安公司支付违约金105480元；3.本案诉讼费用由汇盈公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月30日，骏安公司（丙方）与汇盈公司（甲方）、案外人三菱公司（乙方）签订《电梯安装辅助工程合同》，该合同约定，甲方同意乙方委托丙方提供电梯工程辅助，工程辅助的费用为351600元，乙方委托丙方收取本合同项下的款项并以丙方名义向甲方出具等额发票；合同签订后三天内，支付相应批次合同总价30%，丙方负责为甲方勘察井道，指导预埋、预留等售前辅助工程项目，电梯设备到货后3天内，甲方支付相应批次合同总价40%款项，丙方负责做好脚手架搭棚等安装前提工作，电梯安装完成经政府部门验收合同后，甲方支付相应批次合同总价的25%，剩余合同总价的5%作为合同质保金，质保期一年后无息支付给丙方；还约定，甲方必须按照合同及时支付辅助工程费，否则因此而造成的迟交梯损失由甲方自负，如单方违约承担30%的违约金给对方。电梯保修期为24个月。该合同还就其他事项进行了约定。

上述合同签订后，骏安公司进行了施工。2014年9月19日，涉案合同约定安装的电梯全部通过政府部门验收，并于2014年12月16日由三菱公司移交给汇盈公司。

到目前为止，汇盈公司仍拖欠骏安公司涉案工程款175800元，其中包含质保金17580元。在诉讼中，骏安公司明确表示在本案中现不主张质保金17580元。

汇盈公司已就主张的骏安公司逾期完工、涉案电梯及安装工程存在质量问题导致的损失向一审法院另行提起了诉讼，一审法院已以（2017）粤0183民初4246号案立案受理。

在一审庭审中，骏安公司明确表示如不能同时主张利息及违约金，则其仅主张违约金。汇盈公司明确表示其认为骏安公司主张的违约金过高，要求法院予以调整，还表示其放弃诉讼时效的抗辩。

另，在一审中，三菱公司同意涉案合同约定的款项由骏安公司向汇盈公司主张。汇盈公司向一审法院申请追加三菱公司为本案第三人。

一审法院认为：骏安公司与汇盈公司、案外人三菱公司签订的《电梯安装辅助工程合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗，为此，涉案合同依法成立、有效。

因汇盈公司已就骏安公司的违约行为、涉案电梯及安装工程存在质量问题另行提起了诉讼，且一审法院亦立案受理。为此，本案的处理将不予考虑骏安公司违约行为、质量问题的因素，仅仅系围绕骏安公司的主张以及除违约行为、质量因素之外的汇盈公司其他抗辩进行。

关于工程款金额。虽然涉案合同系约定三菱公司委托骏安公司收取涉案的款项，但三菱公司在本案中同意涉案合同约定的款项由骏安公司向汇盈公司主张，为此，骏安公司可以自身名义向汇盈公司主张涉案款项。因涉案合同约定的质保金17580元系与质量有关，现汇盈公司就质量的实质问题已另行提起诉讼，现骏安公司亦同意在本案中不主张该质保金，为此，一审法院对该质保金在本案中不予处理。骏安公司已经按照合同约定履行了义务，且涉案工程安装完成后在形式上通过了验收，汇盈公司理应按照合同约定向骏安公司支付合同约定的款项。汇盈公司未按合同约定付款条件向骏安公司支付涉案工程款行为，已经构成违约，依法应承担违约责任。因汇盈公司拖欠骏安公司工程款的总额为175800元，除去本案中不处理的质保金17580元，汇盈公司拖欠骏安公司的工程款为158220元，为此，骏安公司要求汇盈公司支付工程款158200元及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于违约金。虽然骏安公司主张违约金105480元，符合涉案合同约定，但是并无证据证实其具体的损失金额，现汇盈公司主张违约金过高，要求法院予以调整，为此，一审法院对于骏安公司主张的违约金依法予以调整，即汇盈公司应向骏安公司支付违约金30000元。对于骏安公司主张的超过上述部分的违约金，一审法院不予支持。

关于利息。因为骏安公司就汇盈公司在本案中的违约行为已经主张了违约金，而违约金具有补偿性为主，旨在达到弥补守约方因违约方违约行为所遭受的损失，现骏安公司并无证据证实其主张的违约金金额不足以弥补其损失，现骏安公司明确表示违约金与利息不能同时支持时，其仅主张违约金。为此，对于骏安公司主张的利息，一审法院不予支持。

关于汇盈公司追加第三人的申请。因骏安公司申请追加的三菱公司与本案的处理并无利害关系，故对于骏安公司关于追加三菱公司为本案第三人的申请，一审法院不予准许。

一审法院判决:一、汇盈公司于判决发生法律效力之日起十日向骏安公司支付工程款158200元；二、汇盈公司于判决发生法律效力之日起十日向骏安公司支付违约金30000元。三、驳回骏安公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5834元，由骏安公司负担2201元，汇盈公司负担3633元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汇盈公司提交以下证据：1.电梯故障说明，该证明由涉案电梯使用单位的部分业主联名签名，并对电梯使用过程中发生的问题进行了说明；拟证实汇盈公司是行使先履行抗辩权，电梯验收通过后至今一直未正常使用，汇盈公司与骏安公司协调，希望骏安公司修复电梯供使用。2.电梯质量问题情况说明；拟证明电梯无法正常使用，电梯质量存在重大隐患，严重影响到使用人的生活和人身安全。电梯故障说明是汇盈公司聘请的案外电梯维保公司在维保过程中发现的问题所作的说明。其中有以下内容：该公司收到报修说有滑梯现象，经过仔细检查，认为是机房控制柜主板报故障讲解需要系统升级。骏安公司质证认为：不确认汇盈公司提交的这两份证据的真实性、关联性。因为是由其单方制作的。汇盈公司已经接收了案涉电梯，且电梯已经通过政府部门的验收，骏安公司已经履行完毕合同义务，故汇盈公司应支付案涉款项。本院认为，该两份证据均属于证人证言，均需要其他证据佐证方可作为认定事实的依据。而电梯故障说明中，维保公司的意见提到的是机房控制柜主板报故障讲解需要系统升级，并不足以认定汇盈公司有权对抗支付货款的义务。

经审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，汇盈公司与骏安公司就涉案的电梯安装辅助工程成立承揽合同关系，双方均无异议。诉讼中，汇盈公司亦认可仍有余款未向骏安公司支付。以上事实，本院依法予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：汇盈公司是否有权在本案中行使先履行抗辩权，不予支付诉争的款项？

根据涉案合同的约定，电梯安装完成经政府部门验收合同后，甲方支付相应批次合同总价的25%。目前，该付款条件已经成就，骏安公司有权依照合同约定要求汇盈公司付款，一审予以支持并无不当。关于先履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案纠纷中，在支付货款和质量赔偿之间，目前尚无形成履行顺序。本案并不适用以上合同法有关抗辩权的规定。有关质量问题，汇盈公司已经提出了另案诉讼，其相关权利亦可得到救济。因此，汇盈公司的上诉请求理据不足，不能成立，本院不予支持。而本案合同当事人仅为汇盈公司与骏安公司，则本案无需追加三菱公司为主体参加诉讼。

综上所述，上诉人汇盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4064元，由上诉人广州市汇盈房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张朝晖

审判员　　刘革花

审判员　　练长仁

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　罗永娟

潘威

陶智斌