某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终1097号

上诉人（原审原告）：**，男，1954年7月20日出生，汉族，农民，现住邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：常艳坤，男，现住邢台市桥西区，系**之子。

委托诉讼代理人：禹永红，河北乐晓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月21日出生，汉族，无业，现住邢台市桥东区。

委托诉讼代理人：李小安，河北正杨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘爱平，男，1971年5月12日出生，汉族，农民，现住邢台市任县。

委托诉讼代理人：魏立峰，河北凯华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：今麦郎食品有限公司，住所地河北省隆尧县西范村。

法定代表人：范现国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿子征，该公司员工。

委托诉讼代理人：付晓梦，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河北今艺文化传媒有限公司，住所地邢台市桥东区泉南东大街586号。

法定代表人：高海晨，该公司负责人。

委托诉讼代理人：刘丽芹，该公司员工。

委托诉讼代理人：王新文，河北甲信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：叶小振，男，1966年5月15日出生，汉族，农民，现住邢台市桥西区。

上诉人**、刘爱平、***因与被上诉人今麦郎食品有限公司（以下简称今麦郎公司）、河北今艺文化传媒有限公司（以下简称今艺公司）、叶小振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人**的委托诉讼代理人常艳坤、禹永红，上诉人***及其委托诉讼代理人李小安，上诉人刘爱平及其委托诉讼代理人魏立峰，被上诉人今艺公司的委托诉讼代理人刘丽芹、王新文，被上诉人今麦郎公司的委托诉讼代理人耿子征、付晓梦，被上诉人叶小振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人承担全部诉讼请求；诉讼费用由各被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人在本次事故中没有任何过错，不应承担20%的事故责任；2.各被上诉人应承担本次事故的连带赔偿责任；3.一审法院认定上诉人的伤残赔偿金的附加系数适用11%错误，应适用14-16的附加系数，且精神抚慰金过低，应按每个等级5000元计算。

***上诉请求：撤销原判并改判被上诉人今麦郎公司、今艺公司、叶小振承担连带赔偿责任，上诉人不与被上诉人刘爱平承担连带责任，减少被上诉人**的赔偿金额或发回重审。事实和理由：1.原审认定事实不清。本案中受害人**、***、叶小振等均指证今麦郎公司是发包人，但今麦郎公司虚假陈述，刻意隐瞒。法院可以要求今麦郎到庭接受询问。2.原审认定事实错误。今麦郎公司是围挡工程的发包方，其将户外广告设施发包给没有建筑、钢结构工程专业施工资质的今艺公司，今麦郎公司应承担连带责任；今艺公司将其承包的户外广告设施又发包给无营业执照无专业施工资质的***个人，今艺公司应承担连带赔偿责任；***将广告设施土建部分包给叶小振，其与叶小振之间不是雇佣关系，由叶小振找人施工，***本人不去现场，只验收工作成果；叶小振与受害人之间是雇佣关系。二受害人均为叶小振干活，叶小振在原审庭审承认其长期组织人给***干活，***只对叶小振结算资金，叶小振实际是包工头；***与刘爱平不是雇佣关系。吊车归刘爱平所有，独立驾驶操作，不限定工作时间，约定每天400元。刘爱平未经特种行业培训，无证操作是导致事故的直接原因，是直接侵权人。3.原判适用法律错误，混淆了建设工程合同与承揽合同的区别，承揽与雇佣的区别。4.受害人是农民工，误工费应适用农林牧渔标准。5.原审遗漏了必须参加诉讼的被告。本案属于多因一果。为查明事实确定责任，原审原告应列高压线的经营者为一审被告。

刘爱平上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，不承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人对于原审原告的损失不应承担责任。上诉人与***存在劳务关系，上诉人为提供劳务一方，***为接受劳务一方，**的损失应由***承担，上诉人不应承担责任。一审判决认定上诉人为雇员，被上诉人***为雇主，上诉人承担赔偿责任的前提是在作业中存在故意或者重大过失，一审判决只认定上诉人存在过失，而非重大过失，一审判决上诉人承担最终的赔偿责任，于法相悖。2.一审判决认定今艺公司与***之间存在加工承揽合同关系，但刻意回避***作为承揽方不具备相应资质这一事实，进而免除今艺公司应承担的赔偿责任，直接导致各方所承担赔偿责任比例认定错误。

今艺公司针对三上诉人上诉辩称：1.本案系提供劳务者受害责任纠纷，一、二审法院以此案由审理合法正确，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.刘爱平的上诉请求和理由不能成立。3.**与其公司之间没有雇佣合同关系，**诉该公司属于主体不适格。4.其公司与***之间是承揽关系，且有证据证实。5.本案围挡不是永久性建筑物，不属于建设工程范围，***作为承揽人不需要具有建设工程资质，上诉人的上诉理由不能成立。6.原审没有遗漏必要的共同诉讼被告主体。

叶小振针对三上诉人上诉辩称：其没有意见，其只是打工的，不是包活的。

今麦郎公司针对三上诉人上诉辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人不是适格当事人，与被答辩人及原审被告无任何权利义务关系。针对上诉人***的上诉理由第一条、第二条第一项，其公司认为其不知情，根据谁主张，谁举证原则，应由***举证相应的法律关系；根据其他当事人的资料可知，广告围挡不属于建筑构筑物，不存在电力设施保护条例规定的过错。

**针对刘爱平上诉答辩称：一审法院认定刘爱平系***的雇员认定事实清楚，对刘爱平在该起事故中系过失还是重大过失其应承担多少赔偿比例，其方遵从二审法院的认定。对今艺公司是否应当承担责任，一审法院没有查明事实，今艺公司与***无论存在什么关系，今艺公司在选任上存在过错，同意刘爱平的观点，今艺公司应承担该事故的相应赔偿责任。针对***上诉答辩：1.对今麦郎公司系该案发包方，今艺公司系承包方，同意***观点。二者应承担相应责任。2.对***应承担赔偿事故的责任比例，其方遵从二审法院认定。3.受害人虽系农民，但一审法院依据建筑行业标准确认误工费没有错误。4.对叶小振是否与***存在雇佣关系，叶小振应否承担责任，其方遵从二审法院认定。5.本案中高压线路经营者不是本案适格被告，一审没有遗漏。

***对**上诉辩称：1.**违法在高压线下，电力设施保护区内施工未尽到安全注意义务有过错，应承担相应责任。2.本案损害系因承揽吊装业务的吊车无证违规操作造成，应由吊装承揽人，吊车所有者（司机）承担侵权责任。3.***不是上诉人雇主，不应承担雇主责任。4.***与**录音可以证明叶小振打电话联系**、张增民出来干活。4.上诉人伤残赔偿附加指数11%，精神损害抚慰金5000元合法，属于法院裁量范围应予维持。

***对刘爱平上诉辩称：1.其与刘爱平不存在提供劳务或雇佣关系，双方系承揽关系。2.刘爱平对事故发生有重大过错，作为承揽人应独立承担责任。3.刘爱平长期无证经营，社会危害显而易见，不能将自身责任以雇佣名义转嫁他人。4.原判认定今艺公司与***属承揽关系错误，即便如此，***是自然人，无营业执照，无用工主体资格，无承揽能力，今艺公司也应承担选任责任，原审判决今艺公司不承担责任错误。

刘爱平针对***上诉辩称：1.其系***的雇员，给***提供劳务，对于提供劳务中的受伤不应承担任何赔偿责任。2.同***一审上诉状的理由和答辩。针对**上诉辩称，1.其对**的损失不应承担赔偿责任。2.就**的损失应由其他被上诉人承担，比例及数额由法院依法认定。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等各项损失共计153245.76元（具体数额待伤残鉴定和三期鉴定做出后确定）；2.被告承担本案所有诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求第一项中各项损失数额为共计211665.76元。

一审法院认为，被告今艺公司将树立155米长、3.5米高广告围挡工程承揽给被告***，今艺公司为定作方，***为承揽方，双方构成加工承揽合同关系。对***主张该工程为建设施工工程，因本案所涉工程为树立广告围挡工程，工期短且并非建设永久性不动产工程，故对***该主张不予支持。原告及张增民、叶小振等人受雇于被告***，***从收取的总工程款中支付原告等人劳务报酬，原告与***之间构成雇佣关系。***联系刘爱平与原告及张增民配合完成混泥土斗的起吊、倾倒，并约定给刘爱平日工资400元，刘爱平事实上是给***提供劳务。刘爱平无特种行业从业资格证，在从事雇佣活动中因过失造成他人人身损害，应承担主要赔偿责任，雇主***对此应承担连带赔偿责任。***作为雇主，未尽到安全注意义务，未能谨慎查明雇员是否具有特种行业从业资格，应承担一定赔偿责任。原告作为成年人，在吊车起吊后，未及时查看周围环境，也未做任何防护措施用手扶起吊的混泥土斗，应承担一定责任。据此，本院酌情认定由原告承担此次事故20%的责任；刘爱平承担60%的赔偿责任，***对此承担连带赔偿责任；***承担20%的赔偿责任。经审理本院确定原告的损失有：1.医疗费用129289.76元（票据额）；2.住院伙食补助3960元（参照国家工作人员出差伙食补助，原告住院66天×每天60元）；3.伤残赔偿金28338元（12881元×20年×11%）；4.误工费15600元(鉴定误工期为120天，参照河北省建筑行业标准日工资标准，原告主张日工资130元合法合理，即130元×120天=15600元）；5.护理费7674元（鉴定护理期为75天，参照河北省服务行业标准日工资标准，即37349元÷365天×75天=7674元）；6.营养费2250元（鉴定营养期为75天，即75天×30元=2250元）；7.鉴定费1600元（票据额）；8.精神抚慰金以3300元为宜（两个十级伤残）；9.交通费，因无票据，本院酌定500元，以上共计192511.76元。由被告刘爱平承担60%的赔偿责任，即192511.76元×60%=115507.05元，减去刘爱平已经赔偿的2000元，被告刘爱平应赔偿原告**113507.05元，被告***对此承担连带赔偿责任，***承担连带赔偿责任后，可向刘爱平追偿。由被告***承担20%的赔偿责任，即192511.76元×20%=38502.35元。被告今艺公司主张为原告垫付款8055元，叶小振主张为原告垫付款2500元，该院一并处理。原告其他主张理据不足，该院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一.被告刘爱平于本判决生效后十日内赔偿原告**113507.05元。被告***对此承担连带赔偿责任，被告***承担连带赔偿责任后可向被告刘爱平追偿。二.被告***于本判决生效后十日内赔偿原告**38502.35元。三.被告刘爱平、***于本判决生效后十日自上述两项赔偿款中扣除8055元给付被告河北今艺文化传媒有限公司、扣除2500元给付被告叶小振。四、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费1358元，由原告**负担272元，由被告刘爱平负担814元，由被告***负担272元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交了以下证据：第一组证据：照片三张及视频资料一个。拟证明广告牌用水泥浇筑，固定在地面，构成类不动产属于构筑物，根据《公路管理条例》属工程施工。视频资料证明广告牌系今麦郎公司的；广告牌安装在今麦郎公司厂区院内，拟证明广告牌业主是今麦郎公司；照片结合视频证实，广告牌施工地点在电力线路保护区，发包方、转包方、施工方都存在过错。还证实原审遗漏了被告，即高压电经营者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，受害人不是故意或不可抗力的，高压电经营者应当承担赔偿责任。第二组证据：***与叶小振微信聊天记录。证明***将广告牌安装的土建挖沟、浇筑混凝土承揽给了叶小振，叶小振是土建包工头，是受害人的雇主。第三组证据：***与今艺公司业务经理刘龙杰微信聊天记录，拟证明广告牌发包方是今麦郎公司。第四组证据：***与今麦郎公司李经理微信聊天记录。证实广告牌业主是今麦郎公司。第五组证据：刘爱平承揽工程用手机微信发布的广告图片；***拍摄的刘爱平在路边墙上发布的广告照片。拟证明刘爱平常年独立承揽吊车出租业务，***与刘爱平是平等关系。另提交录音资料10盘，拟证明刘爱平与***并非雇佣关系，***将广告牌挖沟土建部分承揽给了叶小振，叶小振是**雇主，广告牌业主是今麦郎公司。

本院结合当事人的质证意见以及相关证据可证事实，认为今艺公司将其承包的广告牌制作及安装施工分包给***个人的事实清楚；***制作完成广告牌后，将具体广告牌树立安装工作交给叶小振，让叶小振负责找人并具体施工的事实清楚；施工看现场时，叶小振建议***，广告牌树立需要吊车配合，经***联系吊车司机刘爱平并约定价格的事实清楚。二审对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，关于本案事实及法律关系。根据一、二审查明的案件事实，结合今艺公司工商登记营业范围，应当认定今艺公司系广告牌业务的承揽人。今艺公司将广告牌制作安装业务分包给***个人，双方系业务分包关系。***将具体安装施工工程交给叶小振，让其找人并负责具体施工并明确各自工资数额，***与叶小振、张增民、**之间系雇佣关系。***经叶小振找刘爱平的吊车参与施工，刘爱平系以其设备和个人技能完成工程定作，刘爱平系承揽人，***系定作人。对于本案受害人损害责任承担主体，应当依据相关法律予以确定。

关于本案损害责任的承担主体。受害人**的损害系因刘爱平操作不当，吊车臂触及高压线所致，刘爱平系直接责任主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，刘爱平应当承担**的损害赔偿责任。同时，***作为定作人，在选任承揽人时，未认真查验刘爱平是否具有吊车操作资质，存在指示和选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人刘爱平和定作人***“应当承担相应的赔偿责任”，原判刘爱平承担60%责任，***承担20%责任并无不当。另，原判依据***系**雇主的事实，判令***对刘爱平的责任承担连带责任正确，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定。此连带责任是法律意义上的不真正连带，雇主***承担该责任后对刘爱平享有追偿权。

关于**、***、刘爱平上诉所提今艺公司责任问题。参照我国住建部《城市户外广告设施技术规范》第7.1.1条规定：“户外广告设施应当由具备建筑、钢结构工程专业施工资质的企业，按照设计图及标准要求进行施工”。本案今艺公司将其承揽的广告牌部分业务分包给无施工资质的***个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，今艺公司应与雇主***对**的损害承担连带赔偿责任。

关于***上诉所提今艺公司应举证证明广告牌发包主体问题。今艺公司经营范围包含广告制作安装业务，广告牌业主将广告牌制作业务承包给今艺公司，广告业主不存在过错。其上诉认为一审没有查明，今艺公司应当证明，认为遗漏诉讼主体，广告业主应当承担相应责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信；关于所提广告牌土建分包给叶小振问题。本案叶小振仅依其劳动技能获取劳动报酬，***主张其与叶小振系分包关系依据不足，本院不予采信；上诉所提遗漏必要共同诉讼主体即高压线经营者问题。原审上诉人及其他当事人在一审举证期间并未申请追加，二审主张不符合民诉法相关规定，本院不予支持。

关于**误工费标准问题。施工期间约定**每天报酬130元，原判参照建筑行业标准并未超出其实际收入，认为**系农民工，误工费过高的理由不符合本案事实，本院不予采信。

关于**上诉所提其没有过错，不应自担责任问题。根据《中华人民共和国电力法》第五十四条规定，电力设施保护区内施工应当经电力管理部门批准并采取安全措施方可作业。未经许可而施工属法律禁止性规定。同时，**作为成年人应当知道在高压线下施工存在危险，应当尽到自身安全注意义务。原判认定其存在过错正确，判令其自担20%并无不妥。

关于刘爱平上诉其不承担责任问题。根据本案事实，即刘爱平无吊车驾驶从业资格证，本案损害系因其操作吊车触碰高压线所致，其行为与本案损害具有直接关系，原判其承担责任正确。其依***指示，以其吊车设备和自己技能完成吊装定作内容，双方之间系定作与承揽关系，原判认定***与刘爱平系雇佣关系错误。上诉所提其与***系雇佣关系，认为不存在故意或重大过失，不应承担赔偿责任的理由，本院不予采信。

关于**两个十级伤残,河北省公安交通管理局《关于认真贯彻执行〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉有关问题的通知》﹙冀公交字【2003】73号﹚第二条明确规定,二处伤残者,其中一处次重伤在六级以下Ⅰa值为4%至6%,故**的伤残附加系数应为5%，伤残系数应为15%较为适当。故原审所判的**的伤残赔偿金28338元，应纠正为38643元。**两处十级伤残，原判**精神损害抚慰金3300元过低，本院酌情支持5000元。**的各项损失由原审的192511.76元，相应变更为204516.76元。该损失由刘爱平承担60%的赔偿责任，即204516.76元×60%＝122710元，减去刘爱平已经支付的2000元，刘爱平应赔偿**120710元，***对此承担连带赔偿责任，***承担连带责任后，可向刘爱平追偿。由***承担20%的赔偿责任，即204516.76元×20%＝40903元，今艺公司对此承担连带赔偿责任。另，今艺公司垫付的8055元，在执行时予以扣除；叶小振垫付的2500元，**应予退还。

综上所述，**、***、刘爱平上诉自己不承担责任的请求不成立，上诉主张今艺公司应承担责任的请求，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律存在疏漏。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一.维持河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1447号民事判决第四项为：驳回**的其他诉讼请求。

二.变更河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1447号民事判决第一项为：刘爱平于本判决生效后十日内赔偿**120710元。***对此承担连带赔偿责任，***承担连带赔偿责任后可向被告刘爱平追偿。

三、变更河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1444号民事判决第二项为：***于本判决生效后十日内赔偿**40903元。河北今艺文化传媒有限公司对此承担连带赔偿责任。

四.变更河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1447号民事判决第三项为：**于本判决生效后十日内返还叶小振垫付款2500元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1358元，**负担272元，刘爱平负担814元，***与河北今艺文化传媒有限公司共同承担272元；二审案件受理费1358元，**负担272元，刘爱平负担814元，***与河北今艺文化传媒有限公司共同承担272元；

本判决为终审判决。

审 判 长　杨月花

审 判 员　董建一

审 判 员　解宝成

二〇一九年五月三十一日

法官助理　连　婧

书 记 员　魏素萍