中山市纬泰建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤2072民初8375号

原告（反诉被告）：中山市纬泰建筑工程有限公司，住所地广东省中山市南头镇同乐中路102号第二层之二。

法定代表人：游铁兵，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭俊，广东永隆律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1975年8月19日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林翠铭，广东中元（中山）律师事务所实习律师。

第三人（反诉被告）：刘小斌，男，1971年3月24日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

原告中山市纬泰建筑工程有限公司（以下简称为纬泰公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后依被告***申请追加刘小斌为本案第三人，并依法适用简易程序于2020年8月17日公开开庭进行了审理，被告***当庭向本院提起反诉，本院于2020年9月11日公开开庭进行了合并审理。后本案转为普通程序并于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告纬泰公司委托诉讼代理人苏秋云、被告***委托诉讼代理人温观生、林翠铭，第三人刘小斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告纬泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款575000元，并向原告支付违约金100000元；2.判令被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2014年6月26日，原告与被告签订建筑工程承包合同，约定由原告采用包工包料形式承包被告在中山市的建筑工程，约定总工程造价为1540000元，施工过程中被告要求增加工程，增加部分的工程款为95000元，即实际总工程款为1635000元。该工程完工后，被告仅支付了部分价款，尚有575000元未支付。为维护自身合法权益，原告特诉至法院。

被告***对本诉答辩称，1.涉案工程的实际承包人是第三人刘小斌，不是原告，原告不是适格的主体，应驳回起诉；2.原告的起诉已超过了诉讼时效，根据建设工程承包合同第5条约定，支付的期限是2年，即付清，原告现提起诉讼接近4年时间；3.涉案工程不存在增加工程，原告诉称增加工程95000元没有事实依据；4.被告已超额支付工程款，不存在拖欠的事实。根据建设工程承包合同的约定，工程的计价是按1100元/平方米计算，工程总价再扣减40000元后作为最终的结算价，而被告在委托了中山市古镇测绘工程有限公司对案涉工程的建筑面积进行测量，测量的建筑面积是，因此，被告应付的工程款总额是1260926元。事实上，根据原告的起诉状确认已收取1060000元的工程款，而被告已为涉案工程垫付了部分材料款和工人工资，合计457974.1元，两项合计被告为涉案工程共支付了1517974.1元，该款还未包括被告垫付的水电费及防盗门的款项，该两笔款项的单据待被告找到相关单据再提交给法院；5.被告没有拖欠工程款的违约行为，不需要承担违约责任，即使存在违约行为，原告所主张的100000元违约金明显过高，依法予以调整。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

第三人刘小斌对本诉答辩称，对原告的诉讼请求及事实理由无异议。

被告***向本院提出如下反诉请求：判令原告纬泰公司、第三人刘小斌连带向被告退还多收取的工程款257048.1元以及支付利息（以257048.1元为基数，自2016年6月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至支付完毕之日止）。事实与理由：被告与刘小斌于2014年6月26日签订建设工程承包合同，由***委托刘小斌承包位于中山市的建设工程，约定刘小斌以包工包料的形式承包案涉工程，包括土建工程、装饰工程。土建工程包括基础开挖、钢筋混凝土基础及所需钢材、红砖、混凝土。装饰工程包括外墙面纸皮砖、内墙面、梁柱面、天面梁批灰等，楼梯梯级石、栏杆扶手、卫生间门、房间门、卷闸门，施工工程的水电费等；***买来的工程材料按市场价，刘小斌应补给***；承包价按建筑面积1100元／平方米计算，总价再扣减40000元作为最终结算价。刘小斌因没有施工资质而挂靠纬泰公司，纬泰公司也在合同中盖章。施工工程中，***直接向刘小斌支付工程款1060000元，该事实在纬泰公司的起诉状有确认。此外，***垫付了部分材料款和工人工资457974.1元，即***合计支付工程款1517974.1元。2019年3月28日，***委托中山市古镇测绘工程有限公司对案涉工程进行测量，测量得出的竣工总面积为1197.25平方米，按建设工程承包合同约定，工程款总额为1300926元。按合同约定，应付金额为总价扣减40000元，即***应付工程款总额为1260926元。据此，***超额支付工程款257048.1元，刘小斌应予退还，纬泰公司作为被挂靠人，应对此承担连带责任。为维护自身的合法权益，***向本院提起反诉。

原告纬泰公司就反诉答辩称，对于被告的反诉的事实与理由不确认，被告实际支付了工程款430000元，其认为支付了一百多万元工程款应当提供相应支付凭证，包括转账记录、支付宝、微信等记录。因此，原告认为被告的反诉请求缺乏依据，请法院驳回。

第三人刘小斌就反诉答辩称，被告陈述的是虚假，不同意被告的反诉请求。

本院依法对当事人提交的证据进行了审查，并在卷佐证。根据当事人的陈述及其提交的证据，本院认定事实如下：纬泰公司登记成立于1999年3月17日，经营范围为承接房屋建筑工程、室内外装饰工程、水电安装工程及金属结构工程、市政公用工程施工、地基基础工程、钢结构工程、土石方工程、体育场地设施工程、园林绿化工程、城市及道路照明工程、承装、承修、承试电力设施、建筑业。

2014年6月26日，***（作为发包方、甲方）与刘小斌（作为承包方）签订建筑工程承包合同，部分约定如下：甲方现将住宅建筑工程一栋楼高4层，厂房、宿舍设计建筑面积1075.7平方，发包给乙方承包；工程地点为**号；本工程乙方承包范围为规划图内施工设计蓝图中的土建工程、装饰工程；本工程采用包工、包料形式承包；土建主体工程按设计蓝图包括基础开挖、钢筋混凝土基础；装饰工程按甲乙双方约定的本工程合同条款装饰标准施工，即外墙面粘贴一般牌纸皮砖得约18元／平方，内墙面、梁柱面、天面梁批灰、宿舍厕所粘贴200×300瓷片到顶，墙裙、楼梯脚线一块过，地面水泥抹光，墙砖为20元／方，五层房东住宿，大厅贴80×80房间60×60地板砖，厕所、灶房贴25×40、80地板为20至25元／方；楼梯栏杆扶手采用304不锈钢管材，厚度为1.2ｍｍ单价约160元／米，铝合金工程按甲乙双方协议175元／平方，使用凤铝；卫生间为塑钢门约200元／扇，房间门为铁门约300元／扇，楼梯梯级花岗石价85元／方；以上装修项目经甲乙双方协商同意后如有材料及其它方面的更改，本工程所增加费用需按实际发生进行结算，甲方按实际工程款付给乙方；以上所报材料单价不包含涨价因素，如出现市场材料价格上浮，甲方必须按当时市场价格补偿乙方；甲方自买来的一切工程材料按市场实价，乙方补给甲方；承包造价：本工程乙方按合同承包范围包工包料，已建筑投影面积平方米造价，承包每平方米1100元，总建筑面积暂按设计蓝图约为1075.7平方米，按房东的要求四层打通，五层自己住，应该为1400平方米，总工程造价约为1540000元不含税金，竣工后按实际收方结算，电梯、楼梯房顶、消防水池同样按建筑面积收方；本工程收方方式按投影收方；工程进度款支付及结算：在开工前签订合同后，施工报建管理费，保险费由甲方负责垫付；甲方在乙方施工一层楼面，工程款200000元给乙方；本工程采用代支工程；本工程甲方在乙方开工之后，拆排栅甲方付款40成给乙方；每三个月付一次款100000元给乙方，每季度最后一个月月底25号至30号甲方没有按时付款给乙方，本楼由乙方有权自出租或收租，收够代支款后还给甲方；代支方式是两年期限付清；本工程属于包工包料工程，但装饰材料的规格和型号由甲方选择，材料按单价合同承包范围内的合同价（多退少补）；未尽事宜按甲乙双方协商处理，此合同经甲乙双方签字盖章后立即生效，任何一方违反合同赔偿对方100000元等。另，于前述合同正文内容下方手写载明“注明：到结清全部工程时，少收肆万元正”。***在甲方落款处签名并捺印确认，刘小斌在乙方落款处签名并捺印确认，纬泰公司在乙方处加盖公章确认。双方确认工程地点位于中山市，开工时间为2014年7月，完工时间为2015年4月初，完工后即交付给***使用，双方未就工程进行结算。纬泰公司称实际完成的工程量为1314.701㎡，按单价1100元计算工程款为1446171.1元，并提交收方单予以佐证，但该收方单未由***签名确认，***对此不予确认并提交中山市古镇测绘工程有限公司作出的测绘报告，纬泰公司及刘小斌对该测绘报告不予确认，但未申请鉴定。经查，该测绘报告反映位于中山市竣工总面积为1197.25㎡，产权面积为1182.66㎡，备注：顶层梯间高度不足2.2米，面积为29.17平方米，不计入产权总面积。另，纬泰公司称除合同约定的工程范围外，还有增加工程，具体为楼梯梯级贴花岗岩、第一层楼梯底贴花岗岩，材料人工费共20000元；第一层原来是厂房式，砌隔墙并批荡、贴地板、做厕所，材料人工费共30000元；第五层扎柱铁、梁铁、装模板、做框架，材料人工费共45000元，刘小斌予以确认，***对此予以否认。工程款支付情况：***称纬泰公司的起诉状中确认其直接向刘小斌支付了1060000元，另垫付材料款及工人工资457974.1元；纬泰公司称***仅支付了430000元，因双方在工程款的面积和增加工程存有争议，后经通过双方结算单中计算，最终***只愿意支付剩下575000元，即该575000元是双方协商后***愿意付款的金额，故起诉状中称实际总工程款为1635000元，***支付了部分价款，尚有575000元未支付。另，***为证明其为案涉工程垫付了材料款及工人工资合计457974.1元，向本院提交了其自行制作的代付款明细、收据、中山市预拌混凝土购销合同予以佐证。经查，前述证据反映***于2014年1月至2017年6月期间款项支出情况，但均无纬泰公司盖章或刘小斌签字确认，但纬泰公司确认前述证据中2014年7月19日的收款收据（砼款70897.5元）、2015年3月27日收据（混凝土款8125元）、2016年12月21日收据（红砖款5000元）以及2017年6月10日收据（红砖款15000元）为***代付，而前述款项系包含在已支付的430000元中。

双方就工程款结算问题未能协商一致，纬泰公司遂于2020年6月23日诉至本院，主张前述请求，***为此亦提起反诉。

另查，纬泰公司及刘小斌称刘小斌系纬泰公司的项目经理，负责案涉工程，***对此不予确认并称刘小斌系挂靠纬泰公司承包案涉工程，刘小斌才是案涉工程的实际承包人。刘小斌称***已支付的430000元包含：***垫付红砖款、散装水泥款、部分的混凝土款合计约130000元，其他材料均由其个人垫付；而***于2016年2月29日以谭松盛名义向其转账支付50000元、***几天后支付了现金50000元，合计100000元；此外，工程建设中***亦通过银行转账了100000元，其余款项均通过现金支付且由其开具收据确认。又，***为证明其已付工程款的情况，还向本院提交的收据、转账凭证、证明等证据予以佐证。经查，转账凭证反映：1.***于2014年9月16日向刘小斌转账支付100000元；2.2016年2月29日，谭松盛向刘小斌转账支付50000元。收据反映：1.收据编号为2337681载明为搭提升机人工费7700元，现收4000元，下欠3700元，收款单位处有刘小斌字样的签名，纬泰公司、刘小斌对该收据不予确认，亦不确认该签名为刘小斌所签，且该收据与编号为2337679的收据，编号相近、内容及金额基本一致，应与2337679的收据重复，故本院对该收据不予认定；2.2014年9月7日，刘小斌收到工程进度款80000元，并注明前三张单转在一起，纬泰公司、刘小斌确认真实性，本院予以确认；3.2014年9月29日，刘小斌收到工程款120000元，纬泰公司、刘小斌确认真实性，但认为与***于2014年9月16日向刘小斌转账支付100000元重复。结合***提交的收据可见，刘小斌收款均有开具或签订收据的习惯，且转账日期在收据载明的日期之前，故本院认定收据款项中100000元与***转账的100000元系重复款项；4.2014年10月24日，刘小斌收到工程款20000元；5.2014年11月19日，刘小斌收到工程款15000元；6.2014年11月23日，刘小斌收到工程款10000元；7.2014年12月31日，刘小斌收到工程款70000元；前述4-7，纬泰公司、刘小斌确认真实性，本院予以确认；8.2015年1月19日，刘小斌收到工程款20000元；9.2015年2月5日，刘小斌收到工程款40000元；前述8-9，纬泰公司、刘小斌认为收据上日期存在涂改情况或重复情况，但刘小斌确认收据中签名的真实性，纬泰公司、刘小斌对此未提供相反证据予以反驳或推翻其真实性，故本院予以确认；10.2015年3月21日，刘小斌收到工程款28700元；11.2015年4月11日，刘小斌收到工程款11000元；12.2015年4月18日，刘小斌收到工程款81500元；13.2015年4月23日，刘小斌收到红砖货款37200元；14.2015年5月4日，刘小斌收到装管工程款6600元（收据上方手写“已付6000元”）；15.2015年5月20日，刘小斌收到石灰款11000元；16.2015年6月10日，刘小斌收到工程款（混凝土）40000元；17.2015年6月15日，刘小斌收到第一层地面、地板砖工人工资3400元；前述10-17，纬泰公司、刘小斌确认真实性，本院予以确认；18.2015年6月16日，刘小斌收到批内墙工程工人工资9000元，纬泰公司、刘小斌认为收据上款项存在重复，但刘小斌确认收据中签名的真实性，纬泰公司、刘小斌对此未提供相反证据予以反驳或推翻其真实性，故本院予以确认；19.2015年7月7日，刘小斌收到路面风巷工程工人工资3500元，纬泰公司、刘小斌认为收据上款项实际由刘小斌支付，但刘小斌确认收据中签名的真实性，纬泰公司、刘小斌对此未提供相反证据予以反驳或推翻其真实性，故本院予以确认；20.2015年7月10日，刘小斌收到排栅班工程款14000元；21.2015年7月26日，刘小斌收到铁工班款8000元；22.2015年7月27日，刘小斌收到水泥款30234元；23.2015年8月5日，刘小斌收到倒地面人工款10500元及贴瓷片人工款6600元；24.收据编号为2337679，2015年8月20日，刘小斌收到搭提升架工程人工费7700元；前述20-24，纬泰公司、刘小斌确认真实性，本院予以确认；25.2015年9月18日，刘小斌收到天花批灰款3600元。证明载明：本人证明2016年2、3月份左右，代***支付了二十五万元工程款给刘小斌，一次五万元，一次二十万元，事后，***已还清该二十五万元给本人，本人可以出庭作证。谭松盛于证明人落款处签名并捺印确认。纬泰公司、刘小斌对此不予确认，且谭松盛为案外人，而***未提供其他证据予以佐证，本院不予确认。纬泰公司、刘小斌称***所提交的前述证据所反映的款项实际已包含在纬泰公司、刘小斌自认的430000元中。

又查，纬泰公司未向本院提交证据证明增加工程的工程量，亦未申请鉴定。庭审中，纬泰公司认为案涉工程的总工程款按***提交的测绘报告中的竣工面积1197.25平方米、1100元/平方米计付得1316975元，加上增加工程款95000元，即总工程款为1411975元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***主张案涉工程的实际承包人为刘小斌，刘小斌与纬泰公司是挂靠与被挂靠关系，纬泰公司与刘小斌予以否认并主张刘小斌为纬泰公司案涉工程的项目经理，而纬泰公司也在案涉合同中以承包人名义盖章确认，且***所提交的证据不足以证明其上述主张，故本院对***的上述主张不予采纳。纬泰公司与***签订的建筑工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。结合双方的陈述及提交的证据可知，双方未就案涉工程进行结算，应付款数额未确定，且案涉合同中对于工程款的支付时间、付款条件等约定不明确，故***主张本案已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。关于案涉工程的总工程款问题。纬泰公司主张按***提交的测绘报告中的竣工面积1197.25平方米、1100元/平方米计付得1316975元，加上增加工程款95000元，即总工程款为1411975元。本院认为，***提交的测绘报告证实案涉工程竣工面积为1197.25平方米，而案涉合同约定工程造价按建筑面积每平方米1100元结算，故案涉工程款为1316975元。另，纬泰公司主张施工过程中存在增加工程，***对此不予确认，而案涉合同中约定工程范围与其主张的增加工程存在重叠情况，纬泰公司对此未提供充分证据证明其施工中实际增加了工程量，亦未提供证据证明增加工程的造价，因此，纬泰公司主张的增加工程款为95000元，理据不足，本院不予支持。又，合同约定“注明：到结清全部工程时，少收肆万元正”。综上，本院认定案涉工程的总工程款为1316975元，***应付工程款为1276975元。

关于尚欠工程款数额问题。***称其已向纬泰公司支付工程款1517974.1元，其中纬泰公司诉状中确认已支付1060000元以及垫付部分材料款、工人工资457974.1元。纬泰公司对此不予确认，并称***仅向其支付了工程款430000元。本院认为，***主张纬泰公司于诉状中确认已支付1060000元系基于纬泰公司诉状中主张实际总工程款1635000元及尚有575000元未支付扣减而得出，而纬泰公司的诉状中仅确认***支付了部分价款，并未明确***已支付的具体数额，故纬泰公司在诉状中陈述的事实不构成自认，***仍须就已付工程款的情况进行举证。***提交垫付材料款的收据中，纬泰公司仅确认其中四张收据真实性，且收据对应的款项与刘小斌签名确认收据对应的款项存在重叠，而刘小斌收取工程款有开具或签订收据的习惯，***未提供充分证据证明其已付工程款数额的情况下，还应以刘小斌签名确认的收据为基础，结合纬泰公司及刘小斌的陈述予以认定，结合上文查明事实部分，***已付工程款具体如下：2014年9月7日支付80000元、2014年9月29日支付120000元（包含2014年9月16日***转账支付的100000元）、2014年10月24日支付20000元、2014年11月19日支付15000元、2014年11月23日支付10000元、2014年12月31日支付70000元、2015年1月19日支付20000元、2015年2月5日支付40000元、2015年3月21日支付28700元、2015年4月11日支付11000元、2015年4月18日支付81500元、2015年4月23日支付37200元、2015年5月4日支付6000元、2015年5月20日支付11000元、2015年6月10日支付40000元、2015年6月15日支付3400元、2015年6月16日支付9000元、2015年7月7日支付3500元、2015年7月10日支付14000元、2015年7月26日支付8000元、2015年7月27日支付30234元、2015年8月5日支付10500元、2015年8月5日支付6600元、2015年8月20日支付7700元、2015年9月18日支付3600元、***于2016年2月29日以谭松盛名义转账支付50000元，***几天后支付了现金50000元，共100000元。综上，本院认定***已付的工程款为786934元，即***尚欠的工程款为490041元（1276975元-786934元）。纬泰公司主张双方协商工程款余款为575000元，***对此不予确认，纬泰公司亦未提供其他证据予以证明，故本院对纬泰公司的该项主张不予采信。纬泰公司诉请工程款金额超出上述认定部分，本院予以驳回。***反诉要求纬泰公司、刘小斌返还多付工程款，于法无据，本院予以驳回。另，纬泰公司已将案涉工程交付给***使用，***应向纬泰公司支付尚欠的工程款490041元。因双方未就案涉工程进行结算，***应付工程款的数额及付款时间均未明确，故纬泰公司诉请要求***支付违约金，理据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日起五日内向原告中山市纬泰建筑工程有限公司支付工程款490041元；

二、驳回原告中山市纬泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告***的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费10550元，由原告中山市纬泰建筑工程有限公司负担2892元，被告***负担7658元（该款原告已预付，被告在本判决生效之日起五日内迳付给原告，本院不另收退）；反诉案件受理费2578元，由被告***负担（该款被告已预付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　陈觉天

人民陪审员　　郭雁英

人民陪审员　　冼沛文

二〇二〇年十二月二日

书　记　员　　黎素霞

梁壁淇