山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁15民终386号

上诉人（原审被告）：山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司，住所地聊城市花园北路89号。

法定代表人：初吉才，经理。

委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月3日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：逯露露，山东锦为坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：聊城市教育和体育局开发区和高新区分局，住所地聊城东昌府区长江路1号。

法定代表人：马宝强，局长。

被上诉人（原审被告）：河南国建劳务有限公司，住所地沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。

法定代表人：孙绍中，经理。

被上诉人（原审被告）：代永振，男，1969年2月25日出生，汉族，住河南省台前县。

委托诉讼代理人：王化俭，河南濮东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘广东，男，1967年5月27日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：杨玉广，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。

上诉人山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司（以下简称聊装公司）因与被上诉人***、聊城市教育和体育局开发区和高新区分局（以下简称教体局）、河南国建劳务有限公司（以下简称国建公司）、代永振、刘广东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聊装公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁1502民初2746号民事判决第二条中上诉人与代永振、刘广东承担连带责任的判项；2.二审诉讼费由河南国建劳务有限公司、代永振、刘广东承担。事实和理由：一、被上诉河南国建劳务有限公司是涉案工程的劳务承包方，按照上诉人与被上诉人合同约定，上诉人不应承担连带责任。上诉人是按照与河南国建劳务有限公司签订的建筑工程劳务清包合同开展相关工作。在河南国建劳务有限公司经营范围中，为用人单位推荐劳动者、劳务派遣等都在许可的经营范围，按照上诉人与河南国建劳务有限公司的合同约定，上诉人负责建筑工程所需的主材，河南国建劳务有限公司提供工程所需要的人工以及钢管、铁丝、钉子等辅助材料。并且，双方在第十条约定，河南国建应当自行招聘劳动者，投入到本工程的施工过程，应当依法与劳动者签订劳动合同；在第11条第3项中约定，河南国建劳务有限公司如因工人素质等原因达不到质量要求，上诉人有权提出更换；在第11条第7项中约定，河南国建劳务有限公司在施工过程中严禁转包，经查处立即无条件退场，并赔偿甲方的损失。按照以上约定，说明河南国建劳务有限公司具备提供建筑工程所需劳动者条件，并且该工程应由河南国建劳务有限公司安排存在劳动关系的工人进行施工，严禁转包。但在本案一审过程中查明，河南国建劳务有限公司将该工程转包给***和赵振旗等包工人员，从而导致本工程不但违反了合同约定，工程质量无法得到保证。事实也证明，上诉人对***和赵振旗等人所干的工程又重新进行了施工，不但延误了工期，还增加了上诉人的工程成本。二、上诉人已向河南国建劳务有限公司支付的劳务费用，超出了其实际提供劳务工程的费用。判决上诉人承担连带责任，实际让上诉人承担过多责任。上诉人在施工过程中多次向河南国建劳务有限公司支劳务工程款。按照双方签订的建设工程劳务清包合同第1条第2项约定，基础完工后付工程造价12%，二层顶板浇筑完成后，付工程造价20%，图纸规定内的主体工程完工，达到验收条件，付工程造价20%。但在实际施工中，河南国建劳务有限公司将劳务工程转包给***和赵振旗等人，实施施工至一层砌块，并未达到验收条件。但上诉人已支付全部合同款项的42%，上诉人实际支付给河南国建劳务有限公司劳务工程款已经超出了其实际施工的约定付款额。因此对本案支持的工程应由河南国建劳务有限公司承担。综上所述，由上诉人对于河南国建劳务有限公司实际收到款项和违法转包工程的行为，上诉人承担连带责任实际是增加了上诉人的负担，不能体现法律的公平、公正，损害了上诉人的合法权益，请求法院依法支持上诉人的诉求。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当在欠付劳务工程款范围内承担责任，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。

代永振辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

刘广东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上请请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令五被告支付原告劳务工资45,400元及利息（以45,400为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：教体局与聊装公司签订了编号为SDGP371599202002000032的《政府采购合同书》，约定：被告教体局将许营中学教学楼项目发包给被告聊装公司，总工期为90日，合同金额为3,468,311.75元；付款方式：按工程进度付款，工程竣工验收合格并交付使用付审计价的30%，一年后付审计价40%，交付使用二年后付至工程审计价的100%；双方还在合同中约定了其他权利义务。教体局在该合同上加盖公章，聊装公司在该合同上加盖合同专用章。2020年8月，被告聊装公司（甲方）与被告国建公司（乙方）签订了《建设工程劳务清包合同》，约定的主要内容：“甲方将工程土建项目的劳务分包给乙方完成，工程名称许营中学教学楼；建筑面积1993平方；承包方式：乙方按甲方提供的建筑施工图、图纸会审纪要、设计变更、技术洽谈等；施工承包内容：（1）甲方负责主材，即钢材、水泥、砂、石子（2）其余工程：搅拌机防护棚搭设、水泥防护棚搭设、场地硬化、劳务用工等均由乙方负责；开工日期2020年8月19日，总工期90天；工程款支付：基础完工后，付工程造价10%，二层顶板浇筑完成后付工程造价20%，图纸规定内的主体工程完工，达到验收条件，付工程造价20%，竣工验收合格合付至工程造价97%，剩余3%质量保证金一年后无质量问题，无息付完；合同签订后，甲方指派杜保国，乙方指派蒋华峰为现场代表。聊装公司在该合同上加盖合同专用章，国建公司在合同上加盖公章，杜保国、代永振分别在该合同委托代表人处签名并捺印。2020年9月22日，代永振、刘广东（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，约定：甲方将涉案工程的钢筋工程分包给原告；承包内容：主体模板制作与施工的所有内容，二次结构另行计算，钢筋组自备铁丝、钢钉及所有使用工具；承包价格：每平方米70元，按实际面积计算，每层完工后，付完成工程量的80%，工程完工交工后，一个月之内付清所有款项。上述合同签订后，原告带领工人按协议对许营中学教学楼进行了钢筋施工。代永振分别于2020年9月22日、10月31日支付原告10,000元、10,000元，刘广东于2020年10月3日支付原告14,000元，被告国建公司分别于2020年11月3日、11月11日支付原告35,080元、25,000元，共计支付原告94,080元。聊装公司分别于2020年9月8日、10月14日、10月21日、11月4日、11月38日、12月8日向国建公司转款80,000元、30,242.65元、50,000元、150,000元、30,000元、140,000元，共计480,242.65元。2020年11月28日，代永振、刘广东向原告出具《证明》一份，主要内容：“聊装公司许营中学工地欠钢筋工人工资45,400元”。

一审法院认为，根据原告与代永振、刘广东签订的协议约定及代永振、刘广东向原告出具的《证明》可以认定，本案原告作为实际施工人为涉案项目进行了钢筋工程施工，涉案钢筋工资共计139,510元（70元/m2×1993m2），代永振、国建公司已支付94,080元，并向原告出具了欠款45,400元的《证明》，故代永振、刘广东应按约定支付原告剩余工程款45,400元。被告教体局将许营中学教学楼工程通过招标的方式发包给被告聊装公司，聊装公司又分包给国建公司，后代永振、刘广东又将钢筋工程转包给***。被告聊装公司、国建公司在案件审理过程中均未提交国建公司的建筑企业施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的相关规定，一审法院认为被告聊装公司、国建公司将工程分包给无建筑企业施工资质的单位及个人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。被告聊装公司虽然提交了转款凭证证明已支付国建公司劳务费用480,242.65元，但未提交相关证据证明其已经与国建公司解除合同关系，故聊装公司的辩称，一审法院不予采纳。被告国建公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。关于被告教体局应否在欠付工程款范围内承担代付责任问题，一审法院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但被告教体局辩称应按照《政府采购合同书》的约定履行付款义务，目前未达合同约定的付款节点，原告也无证据证明教体局欠付聊装公司涉案工程款的具体数额，故原告主张被告教体局在欠付工程款范围内承担代付责任，缺乏相关证据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”，第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：.....（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告与代永振、刘广东签订的协议中未约定利息，且原告未提交相关证据证明工程交付或竣工结算的具体时间，故原告诉求自起诉之日起以45,400元为基数按同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止利息的主张，一审法院予以支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限被告代永振、刘广东于本判决生效后十日内支付原告***工程款45400元，并以45400元为基数，自2021年3月16日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司、河南国建劳务有限公司对上述款项与被告代永振、刘广东承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费935元，由被告代永振、刘广东承担。

二审期间，上诉人提交证据一、嘉诚建筑管理有限公司作出的聊城高新技术开发区许营教学楼施工情况说明审核材料一份，证明对许营教学楼工程的现场测量就地审核验证，对被上诉人承包期间的人工费及辅材、机械费、措施费用等进行审核，被上诉人河南国建劳务有限公司完成的工程量结算总价是477820.45元，上诉人已支付的工程款480242.65元比审计金额多支付2422.2元。证据二、上诉人向被上诉人河南国建劳务有限公司发送的解除合同通知书，根据一审查明的事实和审核报告，被上诉人存在工程转包的行为，严重违反了合同约定，符合解除合同条件，且上诉人已足额支付被上诉人已完成工程量的工程款，因此已通知与被上诉人解除合同。***对证据一、二的真实性及证明目的均有异议，上诉人聊装公司与国建公司之间的合同履行、结算属于其内部合同关系，与本案欠付农民工工资无关，同时总承包应对工程的全过程负责并承担监督监管的义务，因此承包人在施工的全过程中应明确知晓并放任违法分包的事实，承包人应对违法分包的事实承担全部的法律后果，根据劳动和社会保障部、建设部关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知第十二条，工程总承包应对违法分包承担清偿拖欠工资连带责任。刘广东对上诉人提交的证据一、二的真实性及证明目的均有异议，认为系上诉人单方行为，不具有证明力。代永振对上诉人的证据一、二真实性及证明目的均有异议。认为证据一是上诉人单方委托作出，被上诉人并不知情，该证据对被上诉人不具有约束力，被上诉人对证据一中的工程量、工程款数额并不认可。对证据二，上诉人并没有提交将该证据送达到河南国建劳务有限公司的相关证据，不能证明双方签订的建筑工程劳务清包合同已经合法解除，不能证明被上诉人存在违法转包行为。被上诉人代永振提交2020年12月4日应聊装公司要求开具的发票，该发票是上诉人要求被上诉人开具，原件已经交给上诉人，发票金额为24万元，根据发票中的金额，上诉人仅支付了14万元，尚欠10万元未支付，该证据也能够证明上诉人欠付的工程款数额不低于10万元。上诉人认为该工程款为被上诉人河南国建劳务有限公司出具的工程款发票，已包含在上诉人的所付款项中。上诉人与被上诉人对工程款以审核报告为准，被上诉人并未提供全部发票，所提供的发票款项已支付。***、刘广东对证据无异议。

本院认为，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。因为***是与代永振、刘广东之间签订的合同，***无论是作为合同当事人还是实际施工人，均应向代永振和刘广东主张工程价款。上诉人在本案中作为工程的转包人没有对代永振、刘广东欠付工程款承担连带责任的义务，一审法院判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。

综上所述，上诉人山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初2746号民事判决第一项；

二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初2746号民事判决第二项为：被上诉人河南国建劳务有限公司对上述款项与被上诉人代永振、刘广东承担连带赔偿责任。

三、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初2746号民事判决第三项；

四、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审件受理费935元，由被上诉人代永振、刘广东负担；二审案件受理费935元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李曙霞

审 判 员　孔繁奎

审 判 员　范晓静

二〇二二年四月十五日

法官助理　马　征

书 记 员　肖天一