某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1351号 上诉人（原审被告）:***，男，1966年12月1日出生，汉族，住江苏省建湖县建阳镇***四组42号。 委托诉讼代理人：***，建湖县新区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月26日出生，汉族，住江苏省灌南县新安镇苏口村三组9号。 原审被告：**，男，1965年4月14日出生，汉族，住江苏省建湖县近湖镇*****组84号。 委托诉讼代理人：***，建湖县新区法律服务所法律工作者。 原审被告：瑞坤建设集团有限公司，住所地江苏省建湖县县城***号1幢501。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***与被上诉人***，原审被告**、瑞坤建设集团有限公司（以下简称瑞坤公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.被上诉人***与上诉人签订装饰工程劳务合同,双方约定灌南县理想**的11号楼、15号楼、物业楼(34#楼）所有的粉刷工程项目承包给被上诉人（包括粉刷墙面、浇筑地坪）。被上诉人在一审提交的工程建筑图，载明配电间和物业楼（34#楼)为1459.26平方米，但被上诉人在一审中自认只粉刷墙面186平方米（配电房），客观事实是除配电房室内墙面粉刷了186平方米外，配电房和物业楼（34#楼）剩余的所有工程被上诉人均未施工。11#、15#楼所有的楼梯踏步均未粉刷，而且两幢楼的楼面防水槽、分隔条、楼面露台均未粉刷，车库地坪、楼面地坪、卫生间地坪被上诉人施工不合格，由上诉人返工，而且被上诉人施工产生的建筑垃圾未清理，该垃圾是上诉人雇佣别人清理的，被上诉人在施工期间借上诉人两桶柴油，合计100斤，此油款至今未支付，借用施工工具未归还，计价420元，被上诉人应当支付上诉人上述款项合计47285元。上述事实证明被上诉人构成根本违约。上诉人与被上诉人签订的装饰工程施工合同第8条：“乙方中途如自行退场的，终止承包的，甲方将乙方己完成合格品按照工程量的百分之五十进行结算”。被上诉人的上述行为属于合同约定的“乙方中途自行退场”情形，被上诉人己完成的所有合格的工程量，包括11#楼5631.5平方米、15#楼7013.6平方米、物业楼（34#楼）186平方米，均应当按每平米单价62.5元的百分之五十结算，即按照每平米31.25元结算。2.物业楼内外墙粘钉贴网被上诉人未进行施工。一审中，被上诉人未能提交相关证据证明其施工，而且上诉人当庭否认其施工，仅凭施工日志无法证明其己实际施工，该900元费用应当扣除，而且该900元（4.5工*200元）计算依据、计算标准不知从何而来。3.一审中被上诉人主张的11号楼2个单元的楼面保护层7508.66元（2元/平方米、面积5631.5平方米的三分之二）。一审法院认定楼面保护层属于合同外工程量，该认定违反了上诉人与被上诉人的合同约定，合同约定是11#、15#、物业楼所有的粉刷工程项目，上诉人在一审中对计算单价及面积也不予认可，保护层应当在合同约定的范围内，不应当另行重复计算。综上所述，按上诉人与被上诉人签订的装饰工程劳务合同，被上诉人已完成的合格工程量，按百分之五十计算，被上诉人应当返还部分工程款给上诉人。请求二审法院在查清事实的基础上依法裁决如前请，以维护上诉人的合法权益。 ***辩称，对方称所有粉刷项目给我与合同不符，不是所有项目，合同第九条明确说明了承包的范围。楼面保护层和配电房粉刷等我方一审都提供了证据，同一审意见。上诉人说帮我做的那些不在我的合同范围之内，扣我的钱不符合事实，且他们做的零工如果是我的会和我协商，他们也未与我协商。关于对方提到的100斤柴油，具体多少斤我不知道，我用铲车帮他抹灰的，他免费给我柴油用。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告**辩称，同意上诉人***的意见。 原审被告瑞坤公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、**、瑞坤公司连带支付***工资款252316.16元及利息（利息以252316.16元为本金从2021年4月30日起按LPR计算至实际付清之日为至）；2.判令***、**、瑞坤公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下： 2020年10月8日，***与***签订《装饰工程劳务合同》约定：“甲方将11号楼、15号楼、物业楼所有粉刷工程项目承包给乙方，经双方协商达成下列合同条款，以便双方共同遵照执行；1．工程名称：灌南县理想**；2．工程结算方法：按施工图的建筑面积每平方米62.5元结算。乙方进入施工现场生活自理，小型工用具自理，甲方提供搅拌机和吊塔吊运工作，开搅拌灰等均由乙方自理；3．工作质量要求：本工程为合格工程，乙方必须保证工程质量和进度，墙面必须垂直平整，阴阳角方正，开间尺寸、对角线相等，门窗护角以及墙面不空鼓、不起砂，外墙粉刷一底一面先括造后上面，内墙抹灰一遍成型，墙面浇底水以及成品墙面养护。质量达到合格品。同时注意材料节约，服从项目部以及监理单位和上级有关部门的管理；4．班组必须指派一人现场调度及管理，做到文明施工，严禁施工前喝酒，打架斗殴，进入施工现场必须戴好安全帽，施工期间出现安全问题均由乙方自理……6．付款方式：甲方按照乙方进场施工工人实名制身份登记每人每月2,500元生活费；7．对质量达不到要求，拒不整改的，甲方有权另行安排人员进行处理发生的一切费用均由乙方承担；8．乙方中途自行退场的，终止承包，甲方将乙方已完成的合格品按照工程量的百分之五十进行结算；9．承包范围：内外墙、门窗负角、所有的出线滴水条、楼地面地坪、屋面找平层、以及电梯房屋面及构架，所有的粉刷工程，包验收。工程量结束或春节前付工程款的百分之九十。初验时结清”。***在甲方处签字、***在乙方处签字。后***进行施工。双方无争议部分：11#、15#面积分别为5631.5平方米、7013.6平方米，单价为62.5元/平方米，工程款合计790,318.75元。双方有争议的工程量为物业楼（34#），其中***主张配电房内墙粉刷、物业楼内外墙的粘钉贴网由其组织他人进行施工，物业楼（34#）剩余工程由***带人进行施工。 涉案工程系荣林房地产开发公司发包给瑞坤公司，瑞坤公司又转包给**，**将案涉工程的劳务分包给***，***又分包给***。 一审另查明，***收到工程款为690,000元。分别为2020年12月4日，***付款50,000元；2021年4月14日，***付款40,000元；2021年8月24日，**付款100,000元；2021年2月8日付款500,000元。 一审再查明，***支付***、***、**国施工班组的生活费共计11,300元。 一审中，***主张帮工费3,465元，提供案涉工程在施工过程中的帮工施工日记记录如下：2021.3.10日记7个小工、3.25日记3个小工、3.28日记5.4个小工、3.29日记1个小工、4.5日记280元（半天）共两人、4.7日铲车、人共350元、4.24日记一个大工250元、4.25日半个大工125元。 一审法院认为，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，属于有效合同。根据《建筑法》的相关规定，以个人名义进行劳务承包签订的劳务分包合同属于无效合同。本案中，瑞坤公司将涉案工程转包给**，**将涉案工程劳务违法分包给***，***又再分包给***，后***带领工人进行了11号楼、15号楼、物业楼的部分工程粉刷工程项目。故***与***签订的《装饰工程劳务合同》，属于无效合同，但工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿给***。本案***与违法转包人瑞坤公司、违法分包人**无合同关系，依据合同相对性原则，应由***给付***工程款。 本案的争议焦点1，合同内的争议为物业楼（34#）的工程量及价格。***主张物业楼（34#）系其承包范围工程，应由***与施工工人进行结算。***主张物业楼（含配电房）施工范围配电房的内墙粉刷及内外墙的粘钉贴网、物业楼的内外墙粘钉贴网、物业楼打灰，***与***结算时认可变电内墙粉刷面积270平方，但对于单价未形成一致意见，结合合同约定，一审法院酌定内墙粉刷的单价为30元/平方米，合计配电房内墙粉刷为8,100元（270平方米×30元/平方）。同时根据***提交的施工日志物业楼内外墙粘钉贴网900元（4.5工×200元），一审法院予以确认。***施工的物业楼（34#）的工程价款为9,000元。 本案的争议焦点2，关于合同外的工程量及价款。***主张11号楼的楼面的2个单元的保护层7,508.66元（2元/平方米、面积5631.5平方米的三分之二）、施工洞2,500元、帮工3,456元、墙面空鼓补修47,320元，***认为楼面保护层在合同范围内，不应再单独结算。根据合同约定的施工范围，并无楼面保护层的约定，同时，结合***施工的楼面保护层范围仅为11号楼的2个单位，一审法院认定楼面保护层属于合同外工程量，对于***主张的楼面保护层的工程款7,508.66元，一审法院予以确认。对于施工洞2,500元，经双方举证、质证，双方均认可施工洞金额为2,200元。对于帮工，***主张帮工费为3,465元，并提交帮工日志在卷为证，***认可帮工的事实，但***未提交帮工费相关证据，故对于***主张的帮工费3,465元，一审法院予以认可。关于***主张墙面空鼓补修47,320元，***主张系喷浆原因导致的空鼓与***无关，***提交视频录音证据，但因该证据其单方制作且***未作出回应，故对该项费用不予支持。 综上，涉案11号楼、15号楼、物业楼部分工程款合计812,492.41元，***已付工程款为690,000元、生活费11,300元。***应该支付***11号楼、15号楼、物业楼部分工程的111,192.41元。关于利息方面，***主张在案涉工程竣工验收合格为2022年1月31日，但利息的起算日期为2021年4月30日，关于利息的起算日期从应付工程款之日起，一审法院调整利息以111,192.41元为本金按LPR一年期贷款利率从2022年1月31日开始计算至实际付款之日。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***工程款111,192.41元及利息（以111,192.41元为本金按照LPR计算从2022年1月31日起至实际给付之日止）；二、瑞坤公司、**对***给付工程款承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费4,306元，减半收取2,153元。由***负担900元（已交纳），由**负担1,253元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2021年7月14日，***给***出具一张结算单，结算单上注明“2700变电内墙粉刷工资”，***对2700元系按10元/平方米计算得出的予以认可。 ***一审时举证了其和***的微信聊天记录，在2021年4月8日记录中，*****：人家西边**加2块钱一平方给小谷打那个面子（楼面保护层）的，你能不能加。***在2021年4月9日**：…那个该算账的跟他家做就跟他家做…。 ***在二审期间自愿放弃本案中物业楼内外墙粘钉贴网900元工程款。 本案二审期间的争议焦点为：一审确认的工程款数额是否正确。 本院认为，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。对于***主张应当扣除未完工、返工等工程款47285元，***提交的证据为其单方制作的清单，***对此不予认可，在无其他证据佐证的情况下，应由***承担举证不能的不利后果，故本院对***主张扣除47285元工程款不予支持。 对于配电房的粉刷面积，***认为应当是186平方米，但从***出具的结算单来看，其按10元/平方米计算得出该部分费用为2700元，可以据此认定***对配电房的粉刷面积为270平方米，故本院对***主张配电房粉刷面积按186平方米计算不予支持。 对于***主张的11#楼2个单元的楼面保护层应当在合同范围之内，鉴于双方签订的合同中并无关于楼面保护层的约定，且双方的微信聊天记录亦是对该楼面保护层不在合同范围内的进一步印证，同时该楼面保护层的费用计算方式亦不存在不当之处，故本院该***该主张不予支持。 对于***认为***未提供证据证明其施工了物业楼内外墙粘钉贴网，该部分费用900元应当予以扣除，鉴于***在二审期间自愿放弃对该部分费用的主张，本院予以确认。 对于***主张***中途退场，应当按工程量50%结算工程款，但***于2021年7月14日给***出具一张结算单，该结算单费用并非按工程量50%结算的，故本院对***该主张不予支持。 综上，***应当向***支付工程款110292.41元（111192.41元-900元）。对于一审判决**、瑞坤公司承担连带责任，**、瑞坤公司未提出上诉，本院对此予以维持。 综上所述，因***自愿放弃部分诉讼请求，上诉人***的上诉请求的合理部分，本院予以支持，判决结果应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初4092号民事判决第二项； 二、撤销江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初4092号民事判决第一、三项； 三、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款110292.41元及利息（以110292.41元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2022年1月31日计算至实际给付之日止）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4306元，减半收取2153元(***已预交),由***负担900元，***负担1253元，***在兑现款项时一并支付给***。二审案件受理费2523元（***预交4306元），由***负担50元，***负担2473元，对于***负担的部分***可在兑现款项时一并扣除，余款1783元本院退还***。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十五日 书记员　武　圣 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。