某某、南昌春秋通信技术工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终1865号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月11日出生，汉族，家住赣州市赣县区。

委托诉讼代理人：***，江西客家人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南昌春秋通信技术工程有限公司。住所地：南昌市高新区高新七路***号。

委托诉讼代理人：*小春，****律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月3日出生，汉族，家住大余县。

上诉人***因与被上诉人南昌春秋通信技术工程有限公司、***追偿权纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2017）赣0721民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。事实上，上诉人是作为被上诉人的介绍人将项目介绍给被上述人***的，合同的当事人是两被上诉人（这在合同书上的甲方和乙方名称上有具体记载），即发包方为南昌春秋通信技术工程有限公司，承包人是被上述人***，上诉人***不是《工程劳务施工合同》的当事人，因此上诉人无需承担事故的赔偿责任。2、上诉人在该合同中没有任何可得利益，从权利和义务的对等关系上来说，要上述人承担责任显然也是不公平的。3、依据《建筑法》第45条和《建筑工程安全生产管理条例》的规定，总承包人应该对施工现场安全负责，如果劳务分包合同无效，对于无效的劳务分包合同所发生的安全事故，应由总承包方来承担责任。本案中作为总承包人的南昌春秋通信技术工程有限公司违反法律规定将工程转包给不具有企业资质的被上诉人***个人，该合同属无效合同，作为总承包人的南昌春秋通信技术工程有限公司应当承担施工现场安全事故的责任。

南昌春秋通信技术工程有限公司辩称，2015年10月，答辩人南昌春秋通信技术工程有限公司依法中标中国移动通信集团江西有限公司赣州市分公司大余县有线宽带施工项目。此项目实际承包方、实际施工方为上诉人***和另一被上诉人***。由于实际施工方现场管理不到位，2016年6月28日罗发桂、***雇请的***在大余县左拔镇云山村施工作业时不慎触电身亡。为妥善处理***死亡的善后事宜，在大余县信访局、安监局、派出所等政府部门负责人主持调解下，在平等、自愿协商的基础上，南昌春秋通信技术工程有限公司、***、***与***配偶**就工亡补偿事项达成了协议。南昌春秋通信技术工程有限公司在2016年7月14日按协议向家属共支付804254元。本案是关于承包方、施工方内部的责任划分、责任承担的纠纷案件，上诉人与被上诉人之间是否存在书面合同、合同有没有效力、实际承包方、施工方有没有资质均不影响承包人、次承包人之间内部责任之承担。答辩人公司工作人员***与上诉人***大量的电话、微信、电子邮件往来可以证明事实上双方一直在沟通、磋商合同事项，并达成了一致意见，只是没有最终签订书面合同。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***辩称，我跟南昌春秋通信技术工程有限公司根本没有签订任何的合同，我作为施工队长，不可能承担此次事故的责任，在南昌春秋通信技术工程有限公司签订的赣州移动维护施工合同上面，第29条明确约定，第一条是非经甲方同意，乙方不得将承包维护施工的任何部分分包，第二条是乙方不得将其承包的全部维护施工转包给他人，也不得将其承包的全部维护施工肢解以后以分包的名义分别转包给他人。而南昌春秋通信技术工程有限公司不仅转包了，而且转包给没有任何资质的个人进行施工。

南昌春秋通信技术工程有限公司向一审法院起诉请求一、判令两被告共同承担原告先行垫付的赔偿金1062450元；二、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月，原告南昌春秋通信技术工程有限公司中标中国移动通信集团江西有限公司赣州市分公司大余县有线宽带施工项目。被告罗发桂于2016年1月从原告处转包原告在大余县的有线宽带施工项目。2016年2月，被告罗发桂将该项目施工劳务转包给被告***，并以原告南昌春秋通信技术工程有限公司的名义与被告***签订《工程劳务施工合同》，约定由被告***承包光（电）缆、管道、综合布线工程的施工。因施工需要，被告***招聘了包括案外人***在内的施工队，2016年6月28日案外人***在大余县左拔镇云山村施工作业时触电身亡。2016年7月8日，原告南昌春秋通信技术工程有限公司与案外人***配偶**就案外人***工亡补偿事项达成调解协议书，协议约定原告先行支付工亡保险待遇：一次性工亡补助金623900元、丧葬补助金23109元、供养亲属抚恤金133245元，共计780254元，**等亲属食宿费用按每日3000元标准由原告从2016年7月6日支付到补偿金付清止。原告于2016年7月14日向**共支付804254元。

一审法院认为，虽然工程施工合同应采用书面形式，但在当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立；依法成立的合同，自成立时即生效；原告虽然与被告***未签订书面合同，但被告***接受该项目且转包给被告***施工，足以认定原告已履行工程项目交付的主要义务，且被告罗发桂已接受，因此，被告罗发桂主张未签订书面合同不承担责任不予支持。通信行业已纳入资质管理，所涉及的通信工程发包、分包等均需具备相应资质才可从事通信工程施工，被告罗发桂、***为自然人，均不具备通信工程施工企业资质和安全生产条件，原告南昌春秋通信技术工程有限公司作为中国移动通信集团江西有限公司赣州市分公司大余县有线宽带施工项目的承包人，应将项目主体工程自行完成，对部分工程应分包给有资质的企业，原告未尽资质审查义务，应对其违法行为承担责任。被告***从原告处转包项目后，再次将项目施工劳务转包给无通信工程施工企业资质的被告***，应对未尽资质审查义务承担责任。雇主应为雇员提供安全生产条件，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。案外人***作为被告***的雇员，由被告***直接管理，被告***有责任提供安全的工作环境，案外人***在施工作业时被告***未保障其安全致案外人***触电身亡，被告***存在重大过错。结合本案，确定原告南昌春秋通信技术工程有限公司对该起事故承担30％的责任，被告罗发桂承担30％的责任，被告***承担40％的责任。原告南昌春秋通信技术工程有限公司与案外人***配偶**达成的调解协议所确认的补偿金额是根据《工伤保险条例》的规定计算的，经审查，该数额未超出法定标准，故对原告向案外人***家属支付的804254元予以认可；原告主张的罚款等其他非补偿款项要求被告承担，无事实及法律依据，不予认可。为此，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第三十六条、第四十四条、第六十一条、第六十二条、第一百一十三条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题若干意见》第四条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告罗发桂于本判决生效之日起十日内向原告南昌春秋通信技术工程有限公司支付241276.2元；二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告南昌春秋通信技术工程有限公司支付321701.6元；三、驳回原告南昌春秋通信技术工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14362元，由被告罗发桂负担3262元，由被告***负担4350元，由原告南昌春秋通信技术工程有限公司负担6750元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人均没有提交新证据。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人南昌春秋通信技术工程有限公司将承包的涉案通讯设施施工工程分包给上诉人***，上诉人***再转包给被上诉人***，该事实有***在公安机关的询问笔录、***合伙人***与***签订的书面合同等予以证明，一审认定该事实证据充分。上诉人***主张其未承包该工程、未从中获得利益，该主张与查明的事实不符，本院不予采信。案外人***在涉案工程施工中被电击身亡，被上诉人南昌春秋通信技术工程有限公司根据法律规定先行向死者家属赔付了工亡赔偿款，其有权依法向其他责任人追偿。因三方当事人就施工中发生伤亡事故如何分担赔偿责任未作约定，而受害人*同宾系因为***提供劳务死亡，属个人之间的劳务关系中提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形，故依法应由各方按过错分担赔偿责任。上诉人***无相应资质而承包通讯设施施工工程，又发包给同样无资质的被上诉人***施工，对案外人***在涉案工程施工中被电击身亡有一定过错，一审判决确认其承担30%的责任，处理并无不当。综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4919元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*平

审判员***

二〇一八年七月五日

代理书记员**

代理书记员龚三妹