肇庆市水利水电勘测设计院有限公司与**劳动争议二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤12民终988号

上诉人（原审原告）：肇庆市水利水电勘测设计院有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区68区棠岗路西侧B幢七楼，组织机构代码：19529213-7。

委托代理人：余海瀚，该公司董事长。

委托代理人：陈锴、王耀武，均为广东开信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。

委托代理人：刘祥光，男，汉族，住址同上，系**的父亲。

上诉人肇庆市水利水电勘测设计院有限公司（以下简称水利公司）、**因劳动争议一案，双方均不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民一初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：**于2013年1月1日入职水利公司，任职设计人员，于2015年3月12日因个人原因离职。2015年8月31日，**因绩效工资等争议向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决：1、由水利公司向**支付2014年度绩效工资余额19300元；2、由水利公司向**支付2014年1月至2015年2月未签订书面劳动合同双倍工资差额151610.23元。水利公司向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出反申请，请求裁决：1、由**向水利公司退还2015年1月、2月工资2488.89元；2、由**向水利公司支付违反服务期约定的违约金15000元。2015年11月20日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2015）225号仲裁裁决书，裁决：一、水利公司自该裁决书生效之日起十日内一次性支付所欠**2014年度绩效工资余额19300元；二、驳回**的其他申请请求；三、驳回水利公司的所有反申请请求。水利公司对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，请求：1、认定**2014年度绩效工资余额为13700元；2、由**向水利公司返还已支付的工资2488.89元；3、由**向水利公司支付违反服务期约定的违约金15000元。**未在法定期限内向法院提起诉讼。

诉讼中，水利公司提供了《设计三室2014年度员工绩效产值汇总表》、《2014年设计人员绩效汇总表》以证明**2014年度的绩效工资余额应为13700元，称因**在工作中表现一般，故公司对其绩效工资的计算做了调整。**称，上述表格均无本人签名确认，且除其本人外，其他32名员工的绩效工资都符合公司规定的补贴计算办法。水利公司提供了《通行时间报表》、《关于**1、2月份旷工的处罚决定》、《职工代表大会会议记录》以证明**的考勤情况及处罚依据，称公司当时认为**要在公司再服务3年，所以结算工资时存在失误；**离职时，公司没考虑到**会到劳动部门投诉，所以当时没有对其旷工的情况进行处罚。**称，通行时间表上没有本人签名确认，而水利公司提供的会议记录上存在缺少会议参加人数、同意及反对的人数的瑕疵，且作出处罚决定的时间为2015年8月15日，当时其本人已离职。

**申请对水利公司提供的《劳动合同》中第11页“乙方（即**）”处的署名是否其本人签名进行司法鉴定。广东通济司法鉴定中心作出《粤通司鉴中心（2016）文鉴字第46号文书司法鉴定意见书》，载明：《肇庆市劳动合同》第11页“乙方：（签名或盖章）”处“**”字迹不是**所写。水利公司认为该鉴定结果与其诉讼请求无关联，该鉴定结论不能证明公司当时没有和员工签订劳动合同，至于合同上的签名不是**本人签名，可能是**叫人代签或其为了某种目的没有自己签名；**在2013年就知道了公司没有和其签订劳动合同的事实，当时其并未向有关部门或公司提出异议，**的申请已超仲裁时效。**对该鉴定意见没有意见，当时水利公司确是将劳动合同分发给职工个人，让职工个人拿到各自的办公室签订，但水利公司没有将劳动合同交给本人签，当时其已向公司提出异议；水利公司从2014年开始应与其签订无固定期限劳动合同，因此其申请未超时效。

原审法院审理认为：本案是劳动争议。

关于**2014年度绩效工资余额的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工资数额问题的举证责任在于用人单位。水利公司主张**2014年度绩效工资余额为13700元，提供了《设计三室2014年度员工绩效产值汇总表》、《2014年设计人员绩效汇总表》用以证明**2014年度绩效工资余额，但前述表格均没有**签名确认；《2014年设计人员绩效汇总表》上仅**的绩效计算与公司规定的计算方法不同，水利公司亦未作出合理的说明，亦未提供计提依据及明细。综上，**主张其2014年度绩效工资余额为19300元，该院予以确认。

关于水利公司已支付**的2015年1、2月的工资问题。水利公司要求**返还已支付的2015年1、2月的工资2488.89元，提供了《通行时间报表》、《关于**1、2月份旷工的处罚决定》、《职工代表大会会议记录》以证明**的考勤情况及处罚依据，但该考勤表上没有**的签名，且水利公司的处罚决定在双方解除劳动关系后作出，作出的程序亦存在瑕疵，该院不予支持。

关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款的规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。**于2013年1月1日入职水利公司，从2014年1月1日起应视为水利公司与**已订立无固定期限劳动合同，**要求水利公司支付的2014年1月至2015年2月未签订劳动合同的双倍工资差额107527.97元已超过用工之日一年，故水利公司作为用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

关于违反服务期约定的违约金问题。水利公司未与**签订劳动合同，双方之间不存在服务期限违约金的约定，且水利公司未能提供证据证明**于2015年1月已取得高级工程师职称，故水利公司要求**支付违反服务期约定的违约金15000元的请求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、水利公司在该判决发生法律效力之日起十日内向**支付2014年度绩效工资余额19300元；二、水利公司无需向**支付2014年1月至2015年2月未签订劳动合同的二倍工资差额；三、驳回水利公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理依法减半收取5元，由水利公司承担；文书鉴定费3600元（**已交纳），由水利公司负担。

上诉人水利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、**于2013年1月1日入职水利公司处工作，双方签订了为期5年的《劳动合同》。2014年**的绩效工资共计80100元，水利公司分别向**支付绩效工资37450元和28950元，剩余绩效工资为13700元。二、**于2015年1月被评为高级工程师，按照水利公司肇水院（2014）3号《关于专业技术人员聘用及其职称证书、注册证书、培训证书管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第一条第4项的规定，**应自2015年1月份起与水利公司签订为期3年的聘用协议。但**于2015年3月提出辞职，根据该《暂行规定》，其应当向水利公司支付违约金5000元／年，三年共计15000元。三、**在辞职前即2015年1月、2月份上班极不正常，经常旷工，在2015年1月、2月共旷工14天。根据水利公司的规章制度，水利公司是可以对**作出开除处分的，但经公司董事会决定，按照公司的薪酬管理办法降格作出处理决定，只是扣除**2015年1月、2月的旷工工资共计2488.89元。因水利公司已经发放了**1月、2月的全勤工资，所以根据水利公司工会委员会召开的、职工代表表决通过的《关于对**1、2月份旷工的处罚决定》，**应当返还工资2488.89元。综上所述，上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、认定**2014年度绩效工资余额为13700元；3、判令**向水利公司返还2015年1月、2月旷工工资2488.89元；4、判令**向水利公司支付违反服务期约定的违约金15000元。

对于水利公司的上诉，**庭审答辩称：水利公司提供的绩效工资计算表中关于**的工资数额存在造假情况，不是按照原始的数据进行计算。

上诉人**亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为水利公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资，属于认定结果错误。首先，根据我国《劳动合同法》第十四条以及我国《劳动合同法实施条例》第七条的规定，在2014年2月1日前，水利公司就应当与**补订书面劳动合同，而不仅仅是“视为签订无固定期限劳动合同”。**从2013年1月入职，至2015年3月离职，在这期间水利公司一直没有与**签订或者补订过任何书面劳动合同，其违法行为是持续的。而且更加恶劣的是，水利公司在一审开庭时出示伪造**本人签名的劳动合同，意图掩饰其违法行为。其次，根据我国《劳动合同法》第八十二条的规定，已经清楚明确写明用人单位应当承担的法律责任是向劳动者支付法律规定的更多的劳动报酬，而非对劳动者进行补偿或者赔偿，二倍工资是劳动报酬而不是赔偿。因此，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，由于用人单位的违法行为具有持续性，仲裁时效应当从**离职时即2015年3月起算。最后，即使将该二倍工资视为赔偿性质，原审法院对仲裁时效的认定也使错误的。本案中，**于2015年7月向劳动部门提出劳动仲裁请求，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，2014年7月至2014年12月期间的二倍工资是在仲裁时效期间内，水利公司至少应当支付**这时期的二倍工资差额。综上所述，原审法院不予支持**诉讼请求的依据是模糊不清的，属于认定错误。故上诉请求撤销原审判决第二项，改判由水利公司支付**2014年1月至2015年2月期间二倍工资差额107527.97元，并由水利公司承担案件诉讼费。

对于**的上诉，水利公司庭审答辩称：**在法定期间没有依法向法院提起诉讼，请求由公司支付双倍工资，根据“不告不理”的原则，**的该项诉求不属于法院的审理范围。

二审期间双方当事人没有提供新证据证实其主张。

在本案审理期间，**向本院提出财产保全申请，申请对水利公司相关的金融账户予以查封，金额在22900元以内，**的父亲刘祥光作为担保人以其金融账户的存款提供担保。本院经审查后，于2016年8月23日作出（2016）粤12民终988号之一民事裁定书，裁定：一、冻结肇庆市水利水电勘测设计院有限公司在金融部门的存款，价值限额22900元；二、冻结刘祥光在金融部门的存款，价值限额22900元以内。本院到相关银行办理了冻结手续。后水利公司向本院提出解除对其金融账户存款冻结的申请，并向本院缴纳22900元作为保证金。本院予以允许，于2016年9月28日作出（2016）粤12民终988号之二民事裁定书，裁定：解除对肇庆市水利水电勘测设计院有限公司在金融部门价值22900元以内的存款冻结。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为劳动争议，根据水利公司及**的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、如何认定水利公司应当支付**2014年度绩效工资的数额；二、**是否需返还水利公司2015年1月及2月的工资共2488.89元；三、**是否需要支付水利公司违反服务期约定的违约金15000元；四、水利公司是否需要支付**2014年1月至2015年2月未签订劳动合同的双倍工资差额107527.97元。

一、关于水利公司应当支付**2014年度绩效工资余额的认定问题。水利公司称其只需支付**绩效工资余额为13700元，**称该年度的尚未支付的绩效工资余额为19300元。因计算劳动者工资数额问题的举证责任在于用人单位，水利公司所提供的《2014年设计人员绩效汇总表》上只有关于**的绩效计算方式与公司其他人员的计算方式不同，水利公司在庭审中亦未对此作出合理的解释及提供证据予以证实，故对其主张不予采纳。原审法院认定水利公司应当支付**2014年度绩效工资余额为19300元处理恰当，本院予以维持。

二、关于**是否需返还水利公司2015年1月及2月的工资的问题。水利公司已经支付了**2015年1月、2月的工资，从常理分析，水利公司支付**工资，是基于**的劳动付出，也应经过相应的核实、签发程序。现水利公司要求**返还相应的工资，其依据是《关于对**1、2月份旷工的处罚决定》，但是水利公司是在**离职之后才作出上述决定，此时双方已经解除了劳动关系，且该处罚决定的通过、公示上的时间亦不相吻合，程序上存在瑕疵，故对其该主张本院不予支持。

三、关于**是否需要支付水利公司违反服务期约定的违约金的问题。水利公司称**违反了《暂行规定》第4项的规定，应当支付15000元的违约金；**称该高级工程师的发证时间为2015年5月，故不存在需支付违约金的问题。对此本院认为，水利公司虽称**在2015年1月份已经被评为高级工程师，但其并无提供证据予以证实该主张。庭审过程中，水利公司陈述该高级工程师的相关审批资料是在**的工作期间上报的，高级工程师证是在**离职后才发下来的。但作为用人单位的水利公司，其至二审庭审结束前亦无提供有关该高级工程师证件的资料审核、证件发放的相关证据予以作证其主张，故其请求由**支付违约金15000元的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于水利公司是否需要支付**2014年1月至2015年2月未签劳动合同的双倍工资差额问题。本院认为，第一，本案中，**于2013年1月1日入职，双方没有签订劳动合同，故本应计算二倍工资的时间为2013年2月至2013年12月共11个月，但**在本案中并无主张该期间的二倍工资；第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，从2014年1月1日起应视为水利公司已经与**签订了无固定期限劳动合同，**要求水利公司支付从2014年1月至2015年2月未签订书面劳动合同的双倍工资差额缺乏依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。水利公司庭审答辩称原审法院对**的该项诉求进行审查，属于程序违法。本院认为，**在向肇庆市劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请时，诉求之一为请求由水利公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额。在一审审理的过程中，**也提出了相应的答辩意见，因此，原审法院综合审查本案并无不妥，水利公司认为原审法院违反法定程序的抗辩意见，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人水利公司、**的上诉请求均理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元、诉讼保全费259元，共269元，由水利公司承担264元，由**承担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡红茂

审　判　员　　李小冬

代理审判员　　吕翠华

二〇一六年十月十四日

书　记　员　　谢煌霖

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