某某、广正建筑集团有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫06民终376号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月20日出生，汉族，鹤壁市鸿源电力工程有限公司职工，住河南省浚县。

委托诉讼代理人：闫希平，男，1963年1月8日出生，汉族，鹤壁市鸿源电力工程有限公司法律事务部主任，住鹤壁市山城区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）：广正建筑集团有限公司，住所地鹤壁市淇滨区湘江东路南武夷路西100米。

法定代表人：董永帅，董事长。

委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

原审第三人：郭玉安，男，1974年7月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

上诉人***因与被上诉人广正建筑集团有限公司（以下简称广正公司）、原审第三人郭玉安劳动争议一案，不服河南省淇县人民法院（2021）豫0622民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***一审诉讼请求。事实和理由：2018年8月24日，***及其妻子刘思荣、张庆芳、唐兰学等人经郭玉安介绍，到广正公司施工的鑫宇城市花园18号楼建筑工地干商砼浇注活。2018年8月26日下班后刘思荣乘坐***驾驶的摩托车回家，因发生交通事故去世。2018年9月8日起，***就不停地到淇县人力资源和社会保障局要求对刘思荣进行工伤认定，淇县人力资源和社会保障局让***填写了工伤认定申请表，并要求用人单位加盖公司印章。***连续一年多找工地上挂牌的施工单位鹤壁卓筑建筑工程有限公司（以下简称卓筑建筑公司）及第三人郭玉安，要求加盖公司印章。卓筑建筑公司及郭玉安始终不给加盖，并且不承认存在劳动关系。无奈，***申请仲裁，仲裁认为无法证明鑫宇城市花园E18号楼属于卓筑建筑公司的建筑工地，无法确认***妻子刘思荣在卓筑建筑公司工地工作，未支持***的请求。***起诉后，一审法院查明鑫宇城市花园E18号楼建设单位为鹤壁鑫大地置业有限公司（以下简称鑫大地公司），施工单位为广正公司。***起诉被告主体错误，法院驳回了***的起诉。***只有以广正公司为被告重新提起诉讼。根据一审法院查明的事实，广正公司将鑫宇城市E18号楼及临地库工程清包工及部分机械设备与材料承包给蔡黎巍，蔡黎巍将楼顶浇筑混凝土工作承包给郭玉安。2018年8月24日，郭玉安联系***，让***找人施工E18号楼楼顶混凝土浇筑，***找其妻子刘思荣、张庆芳、唐兰学等人进行施工。8月26日上午11时，***、刘思荣在完成E18号楼的楼顶混凝土浇筑工作后，回家途中发生交通事故，刘思荣去世。郭玉安已将此次E18号楼的楼顶混凝土浇筑工作的工资给付***。一审法院认定的上述基本事实，可以确定***及刘思荣、张庆芳、唐兰学等人已与广正公司形成了事实劳动关系，***、刘思荣等人就是为广正公司从事建设工程施工的职工。刘思荣自2018年8月24日起即与广正公司存在事实劳动关系。

广正公司辩称，一审已查明广正公司将鑫宇城市花园18号楼施工分包给了蔡黎巍，蔡黎巍将楼顶浇筑混凝土的工作分包给了郭玉安，郭玉安又将混凝土浇筑临时性工作分包给了***，是***雇佣其妻子刘思荣从事临时性劳动，刘思荣与***之间构成劳务关系，刘思荣与广正公司之间不存在劳动合同关系。广正公司不认识***、郭玉安以及刘思荣。在一审中***当庭明确答复法庭，郭玉安通知***，让***去打混凝土，也是郭玉安把打混凝土的劳务费给了***，***取得了劳务费，不仅包括个人的，还包括雇佣的人的，原审认定事实清楚。***的诉讼请求已经超过了仲裁时效和诉讼时效，***向淇县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求的时间是2020年6月9日，而刘思荣去世的时间是2018年8月24日，明显已超仲裁时效。所以淇县仲裁委不予受理。在此情况下，***向法院诉讼，法院查明确实超过仲裁时效的应驳回起诉。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

郭玉安述称，对一审判决没有意见。

***向一审法院起诉请求：依法确认***之妻刘思荣与广正公司自2018年8月24日起存在劳动关系。

一审法院认定事实：鑫宇城市花园E18号、E21号、E24号住宅楼及沿街商业E25号、E26号住宅楼工程建设单位为鑫大地公司，施工单位为广正公司。2018年4月18日广正公司和蔡黎巍签订建筑工程施工合同，将鑫宇城市花园E18号楼及临地库工程清包工及部分机械设备与材料承包给蔡黎巍。蔡黎巍将楼顶浇筑混凝土工作承包给郭玉安，浇筑混凝土工作需要人时，郭玉安联系***。2018年8月24日，郭玉安联系***，让其找人施工E18号楼的楼顶混凝土浇筑工作，***找其妻子刘思荣、张庆芳、唐兰学等人进行施工。8月26日上午11时***、刘思荣在完成楼顶混凝土浇筑工作后，回家途中发生交通事故，刘思荣因抢救无效死亡。郭玉安已将楼顶混凝土浇筑工作的工资给付***。

一审法院认为，本案争议的焦点是刘思荣与广正公司之间是否存在劳动关系。劳动关系成立应当同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的三个要件，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘思荣的工资系***发放，刘思荣工作受***监管和安排，系为***提供劳务。刘思荣与广正公司未签订劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不存在身份上的从属依附关系，刘思荣从事的劳务不受广正公司劳动纪律和规章制度的制约，不直接服从广正公司劳动分工和工作安排，不接受广正公司的管理和监督，亦不享有广正公司提供的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件。故刘思荣与广正公司之间不存在劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是，承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系。该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。***据该规定以广正公司将工程承包给不具备资质的个人，要求确认刘思荣与广正公司存在劳动关系的诉讼请求，无法律依据。

综上所述，蔡黎巍将承包鑫宇城市花园E18号中楼顶浇筑混凝土工作分包给郭玉安，郭玉安又将该浇筑混凝土的临时性工作分包给***，***雇佣刘思荣等人从事该劳务活动，刘思荣与他人之间系劳务关系。***请求确认刘思荣与广正公司之间存在劳动关系的诉讼请求，证据不足，不予支持。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。本院确认一审法院认定案件事实成立。

本院认为，广正公司将承包的鑫宇城市花园E18号楼及临地库工程清包工及部分机械设备与材料承包给蔡黎巍，蔡黎巍将楼顶浇筑混凝土工作承包给郭玉安，郭玉安联系***，让其找人施工楼顶混凝土浇筑工作。***找其妻子刘思荣、张庆芳、唐兰学等人进行施工，郭玉安将工资给付***。从上述查明的案件事实来看，刘思荣虽然在鑫宇城市花园E18号楼施工工地干活，但并非是广正公司招用，广正公司与刘思荣不存在管理与被管理的关系，不能确定广正公司与刘思荣存在劳动关系。刘思荣也未提交与广正公司存在劳动关系的证据。因此，刘思荣与广正公司不存在劳动关系，***的上诉主张不能成立，本院不予支持。

一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　波

审判员　骆慧杰

审判员　甄瑛歌

二〇二一年三月二十二日

书记员　闫　婷

本案引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。