山东淄建集团有限公司、河南春润建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫民再123号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东淄建集团有限公司，住所地：山东省淄博市张店区杏园东路53号。

法定代表人：夏书强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：纪波，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘卫国，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南春润建设工程有限公司，住所地：河南省永城市产业集聚区总部经济楼。

法定代表人：范春风，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：练柱才，河南旺达律师事务所律师。

再审申请人山东淄建集团有限公司（以下简称山东淄建公司）因与被申请人河南春润建设工程有限公司（以下简称河南春润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称二审法院）（2021）豫14民终262号民事判决向本院申请再审。本院于2021年12月17日作出（2021）豫民申7974号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年3月10日公开开庭审理了本案。山东淄建公司的委托诉讼代理人纪波、刘卫国，河南春润公司的委托诉讼代理人练柱才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东淄建公司申请再审称，请求：1.撤销永城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1481民初6522号民事判决以及二审法院（2021）豫14民终262号民事判决，判决山东淄建公司应支付的工程款数额是2208141元。2.本案一、二审诉讼费等费用由河南春润公司承担。

事实和理由：一、河南春润公司仅依据该《永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量》计取其价款，与事实不符。山东淄建公司承包并计算工程价款的涉案道路工程的工程量明显少于该证据确定的工程量。根据建设单位永城协鑫再生能源发电有限公司委托出具的涉案《工程造价咨询报告书》清单第1-25-1-2项特征和工程量，折算沥青部分工程量为8500㎡，由此可证实，一、二审判决认定的沥青工程量超出了涉案审计报告确定的沥青部分工程量达2454.1㎡，明显多计算了工程价款。二、两审法院作出判决依据的主要证据并不能充分证明其认定的事实。第一、涉案《永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量》不能作为认定案涉工程价款的依据。涉案工程量的确认必须由现场负责人侯士正与项目经理朱佰海共同签字，才能作为最终的结算依据。该请单仅有侯士正签字，没有项目经理朱佰海签字，不符合双方合同约定的工程量确认方式，仅凭该证据不能作为确定工程量的依据，请求再审法院依法查明。第二、从证据的内容上，一、二审法院认定的案涉工程量也是错误的。涉案道路工程量的内容分为三部分即道路工程总工程量、山东淄建公司合同范围内的工程量以及建设单位自行组织施工的工程量。山东淄建公司承接的道路工程的工程量应为淄建土建合同范围内的工程量；对于合同范围之外的工程，均为建设单位自行分包，不属于山东淄建公司承包范围，但一、二审法院无视该证据中对工程量的明显区分，属于对证据的错误解读。三、本案涉案工程的建设单位永城协鑫再生能源发电有限公司在双方最终结算的《工程造价咨询报告书》中已确认了发包给山东淄建公司的关于涉案道路工程的工程量，该工程量明显与一、二审法院确认的涉案道路的工程量不一致，建设单位永城协鑫再生能源发电有限公司进行了甩项，双方在2020年4月8日的《会议纪要》明确进行了约定，并在合同结算总额中扣除了包含该部分道路工程款在内的300万元，由此证实了山东淄建公司并未参与对甩项部分的施工，建设单位亦未与山东淄建公司结算（见工程造价咨询报告书），因此，对该部分工程的工程款应由建设单位自行支付。

河南春润公司辩称，永城协鑫再生能源发电有限公司将永城市生活垃圾焚烧发电项目的建筑、安装工程发包是采用公开招投标的方式，由中标单位山东淄建公司承建，在招标文件中第28页4.13项中明确写明：各标段的工程清单是招标方依据设计施工图纸按概算口径编制，招标方所提供的工程量清单仅供投标方参考，投标方根据自身承担同类机组的经验和实践及设计图纸自行核定工程的分项子目及工程量，充分考虑投标工程量可能与最终按施工图的实际工程量存在差距的风险。4.14项：请投标单位仔细阅读招标文件及永城市生活垃圾焚烧发电项目工程量清单，清单所列项目及相应工程量可能涵盖招标文件规定的所有，投标人可在踏勘后书面质疑，否则将被视为认可招标文件及清单内容，并包含于投标总价内，结算时金额将不被调整。永城协鑫再生能源发电有限公司和山东淄建公司在合同工程概况中约定工程承包范围：包括但不限于永城协鑫再生能源发电有限公司项目红线界线建安工程范围内的所有施工图纸、设计说明、图纸会审记录文件、变更文件、工程规范要求、本项目招标文件、招标澄清文件以及根据实际情况可推断出的为完成本工程范围内的一个完整工程所涉及的全部内容。在合同总价合同中约定：在约定的范围内合同总价不作调整。从招标文件和双方的合同约定可以看出，该合同为总包工程且总价包干。厂区道路作为该项目的附属工程，当时也只是估算，无论最后施工多少，价款均不作调整。而山东淄建公司和河南春润公司签订的合同约定：厂区道路具体施工内容由甲方现场指认，施工完毕后现场核实，据实结算。2019年7月20日，由山东淄建公司出具的工程量清单是其现场负责人候士正现场核实并签字认可，是真实的。从该单据上也可以显示实际施工总工程量与永城协鑫再生能源发电有限公司和山东淄建公司签订的合同估算的工程量有差距，该差额并不存在由永城协鑫再生能源发电有限公司发包给河南春润公司的可能性。江苏骏通建设项目管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书与本案没有关系，该审核报告系永城协鑫再生能源发电有限公司因公司财务收支账目所需，而单方自行委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司所作的结算审核报告，显示本项目送审的的工程结算价108311024.28元，此价格为经双方协商会谈后价格，其中道路的工程量及工程价款也是按照原招投标文件和签订的合同来执行的，当时为估算。不能作为实际施工面积的计算依据，故该工程造价咨询报告书载明的道路面积是招标文件中的面积，招标文件的道路施工图和实际的施工图也是不一样的，和河南春润公司实际施工的面积有差距也是正常的，审核报告和鉴定报告性质不同，鉴定报告是根据双方认可的、客观存在的证据所作出的科学结论，两者不具有可比性，且效力不同。该审核报告不能作为河南春润公司厂区道路实际施工工程量的定案依据。如果认为工程量有误，可以申请法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定。河南春润公司请求驳回山东淄建公司再审请求，维持原判决。

河南春润公司于2020年9月2日向一审法院起诉，请求：1.山东淄建公司给付工程款2727525元及自起诉之日起至履行完毕之日止的利息；2.案件受理费由山东淄建公司负担。

一审法院认定事实，2019年7月31日，河南春润公司（乙方）与山东淄建公司（甲方）签订《厂区道路工程施工合同》，约定山东淄建公司将永城市生活垃圾焚烧发电项目厂区道路工程承包给河南春润公司施工，承包方式为：包工包料；结算方式为：道路施工综合单价每平方米330元，路缘石施工每米60元，路面沥青施工每平方米150元；结算工程量：按图纸沥青层设计面积进行计算，施工完成后一次结算，结算书必须有现场负责人侯士正及承包人代表签字。另，双方对工程进度要求、工程质量要求、竣工结算、工程量确认及工程款支付等权利义务进行了约定。对于双方争议的案涉工程量是否已最终结算的问题，河南春润公司提交了永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量统计表，显示总工程量：道路2835平方米，沥青10954.1平方米，路缘石2481米，山东淄建公司永城项目部负责人侯士正签字确认，山东淄建公司称该工程量中存在他人施工的工程量，但未提交证据证明，故山东淄建公司主张的该项事实不能认定。一审法院认为：河南春润公司与山东淄建公司签订的《厂区道路工程施工合同》，合法有效。河南春润公司已按合同约定履行了施工义务，且所施工工程已投入使用，山东淄建公司未按约定支付工程款，其中道路工程款为2835平方米×330元/平方米=935550元，路缘石工程款为2481米×60元/米=148860元，沥青工程款为10954.1平方米×150元/平方米=1643115元，合计2727525元，山东淄建公司应予给付，并支付相应利息。一审法院于2020年11月18日作出（2020）豫1481民初6522号民事判决：山东淄建公司于判决生效后十日内给付河南春润公司工程款2727525元及利息，利息自2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28620元，财产保全费5000元，由山东淄建公司负担。

山东淄建公司不服，向二审法院提出上诉，请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2.案件受理费由河南春润公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，二审法院认定，1.因山东淄建公司永城项目部负责人侯士正在河南春润公司提交的《永城市生活垃圾焚烧发电5项目道路工程量》统计表上签字确认，其提交的图纸不足以否定上述统计表，对该证据的证明目的不予采信；2.根据录音内容，既不能证明双方之前是否进行过决算，也不能证明永城协鑫再生能源发电有限公司同意代付，同时不能证明存在甩项工程以及工程存在质量问题，该证据不能达到举证目的，不予采信。二审法院查明的其他事实与一审一致。

二审法院认为，关于山东淄建公司主体是否适格的问题，双方签订有《厂区道路工程施工合同》，该合同合法有效，双方均有义务按照协议内容全面履行合同义务。山东淄建公司主张案涉工程款应由永城协鑫再生能源发电有限公司代付，未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。

关于案涉工程款金额如何认定的问题，山东淄建公司虽然提交了案涉工程图纸以证明一审认定工程施工范围与图纸不一致，但在实际施工中施工范围与工程图纸不一致的情形大量存在，应以实际施工面积为准计算工程量。本案中，河南春润公司提交了《永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量》统计表，该统计表经山东淄建公司项目负责人签字确认，可以认定双方对相关工程量已经进行了结算，一审依据该统计表确定的施工范围及工程量计算案涉工程价款并无不当。关于案涉工程是否存在质量问题、应否在工程款中予以扣减的问题，因案涉工程已验收并实际交付使用，山东淄建公司关于质量问题的上诉理由不能成立。综上所述，山东淄建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院于2021年3月9日作出（2021）豫14民终262号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28620元，由山东淄建公司负担。

本院再审查明：一、河南春润公司再审提交以下四份证据：1.招标文件一份，拟证明：2017年7月，永城协鑫再生能源发电有限公司针对永城市生活垃圾焚烧发电项目进行公开招投标，招标文件沥青混凝土路为5780m3。2.永城协鑫再生能源发电有限公司与山东淄建公司签订的建筑安装施工合同一份，拟证明：2017年9月19日，永城协鑫再生能源发电有限公司与山东淄建公司签订建筑安装工程施工合同约定，在约定的范围内合同总价不作调整。根据双方对合同工程量和总价的约定可以看出，双方是按照包干的形式进行结算的。3.厂区道路图纸一份（施工图纸编号为N552Z-L0102），拟证明：原来投标时的道路图已经作废，按照该图设计进行施工，在图上对河南春润公司施工的道路进行了标注。4.河南春润公司所施工道路统计清单一份，拟证明经过河南春润公司再次进行丈量，实际施工的水泥路面为2843.97㎡，施工的沥青路面为11219.75㎡，和山东淄建公司出具的道路工程量清单基本吻合。山东淄建公司质证意见：对招标文件、合同真实性无异议，对证明目的存在异议。两份招标文件以及合同中均是对涉案工程一些可能性的约定，并不能证明发包人发包给山东淄建公司的工程量有所变更，其与建设单位也只是对于涉案工程的单价进行过协商，双方并不存在对于工程量进行过协商，而是依据实际的施工量，参考相应的设计图纸确定的涉案工程的工程量，河南春润公司所主张的事实并不存在。对于提交的图纸真实性有异议，而且该图纸并没有设计单位签字盖章，也没有审图中心进行盖章确认，作为竣工图，更没有施工监理单位的签字盖章。因此该证据应为其单方制作，并不能作为工程量进行过变更的依据。对于道路统计清单，为河南春润公司自行制作的单方证据，没有任何的证明效力。二、山东淄建公司称，河南春润公司是2019年3月份进场施工的，同山东淄建公司签订施工合同的时间是2019年7月份，侯士正签字《永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量》清单中建设单位组织施工工程量是建设方永城协鑫再生能源发电有限公司组织河南春润公司施工的。河南春润公司认为山东淄建公司就是建设单位，是山东淄建公司出具的清单，当时其公司人员不专业，没有注意到。本院限期要求河南春润公司书面反馈其进场施工时间，该公司逾期未提供。其他事实与原审认定事实一致。

本院再审认为，首先，根据山东淄建公司和河南春润公司签订的《厂区道路工程施工合同》的约定，案涉工程量结算书中必须有现场负责人侯士正及承包人代表签字,缺一财务将不认可。侯士正签字的《永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量》中虽无承包人代表签字，但双方当事人对该清单记载的工程量均无异议，有争议的是山东淄建公司应否对该清单中“建设单位组织施工工程量”付款。其次，河南春润公司据以主张权利的《永城市生活垃圾焚烧发电项目道路工程量》清单中，明显将案涉工程量分为总工程量、淄建土建合同范围和建设方组织施工工程量三部分，并分别标明了相应的工程量数额。建设方是指案涉道路工程的发包方永城协鑫再生能源发电有限公司，即发包人。山东淄建公司属于承建方，即承包人。山东淄建公司将案涉工程部分分包给河南春润公司施工，在二者的法律关系中，山东淄建公司为分包人，河南春润公司为承包人。由于河南春润公司逾期未提供其开始进场施工的具体日期，本院对山东淄建公司关于河南春润公司2019年3月份进场施工的主张予以采信。该事实可以证明河南春润公司在与山东淄建公司签订案涉施工合同前已经进场施工，没有证据证明在同山东淄建公司签订施工合同前的工程属双方合同约定内容，该施工部分显然与山东淄建公司无关。该部分的工程量，根据合同相对性的原则，河南春润公司应向建设方永城协鑫再生能源发电有限公司主张。第三，河南春润公司再审提交的证据，只能证明山东淄建公司同永城协鑫再生能源发电有限公司签订了总包合同涉及的工程量，但签订的时间在后，对签订该合同前已经施工的部分工程量如何处理并不明确。所以，山东淄建公司虽然签订了总包合同，但是对于建设方永城协鑫再生能源发电有限公司与河南春润公司之间的工程款并无付款义务。其再审提交的证据不能否定案涉工程量清单记载的内容，不能否认河南春润公司在同山东淄建公司签订施工合同前已经施工的事实，也不能证明山东淄建公司应偿付永城协鑫再生能源发电有限公司应支付的工程款。对该部分工程款，河南春润公司可另行处理。经过上述分析，山东淄建公司应付河南春润公司的工程款为：道路工程款824076元（2497.2平方米×330元）;沥青工程款1239645元（8264.3平方米×150元）；路砑石工程款144420元（2407平方米×60元），共计2208141元。

综上，山东淄建公司的再审请求成立。原审判决查明事实清楚，但适用法律有误，判决结果不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2021）豫14民终262号民事判决；

二、变更永城市人民法院（2020）豫1481民初6522号民事判决为：山东淄建公司于判决生效后十日内给付河南春润公司工程款2208141元及利息（利息以2208141为基数，自2020年9月2日起算，至清偿完毕之日止；利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28620元，由山东淄建公司负担23020元，由河南春润公司负担5600元；财产保全费5000元，由山东淄建公司负担。二审案件受理费8994元，由河南春润公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邵　炜

审判员　卞亚峰

审判员　丁　亮

二〇二二年三月二十三日

书记员　高琳娟