明洋建设有限公司（原大冶市明洋园林景观工程有限公司）与鄂州市鑫路沥青拌和有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

黄石市下陆区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0204民初823号

原告：明洋建设有限公司（原大冶市明洋园林景观工程有限公司）。住所地：大冶市城北开发区观山路*****号。

法定代表人：丁保国，系公司总经理。

委托诉讼代理人：王能青，系公司员工，系一般授权。

委托诉讼代理人：陈程，系湖北人本律师事务所律师，系一般授权。

被告：鄂州市鑫路沥青拌和有限公司。住所地：鄂州市鄂城区汀祖镇刘畈村马尾林场。

法定代表人：杨光慧，系公司总经理。

委托诉讼代理人：顾海明，系黄石市来讯法律服务所法律工作者，系一般授权。

被告：***，1963年9月1日出生，汉族，住黄石市黄石港区，

委托诉讼代理人：李祥发、李朝全，均系黄石市滨江法律服务所法律工作者，均系特别授权。

原告明洋建设有限公司（以下简称明洋公司）诉被告鄂州市鑫路沥青拌和有限公司（以下简称鑫路沥青公司）、被告***买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月18日做出（2016）鄂0204民初812号民事判决，黄石市中级人民法院于2018年6月19日以（2018）鄂02民终538号民事裁定书发回本院重审。本院受理后，依法组成由审判员南火云任审判长，人民陪审员罗莲英、刘秋香组成的合议庭公开开庭进行了审理。原告明洋公司的委托诉讼代理人陈程、王能青，被告鑫路沥青公司的法定代表人杨光慧及其委托诉讼代理人顾海明，被告***及其委托诉讼代理人李祥发、李朝全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告明洋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担其提供不合格的沥青混凝土，造成原告工程返工所产生的必要费用损失约人民币1933343.43元；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年3月10日，黄石市城市投资项目代建有限公司（以下简称城投公司）与原告签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。合同约定：由原告承包施工城投公司发包的伍家洪路维修改造工程。合同签订后，原告委任王能青为伍家洪路维修改造工程的负责人，由王能青代表原告对外签订合同、管理现场施工、管理项目资金、购买施工材料、收取工程款等事宜。2016年5月3日，王能青与被告鑫路沥青公司签订了一份《合同书》。合同约定：由王能青负责施工的伍家洪道路施工所需的沥青混凝土在鑫路沥青公司购买，并约定了沥青混凝土的种类、数量和单价。合同特别约定了鑫路沥青公司必须按明洋公司的要求，确保质量，石料和油质配合比一定要按照明洋公司的标准生产，否则，造成油的质量不合格，明洋公司追究鑫路沥青公司责任，并进行返工，一切费用由鑫路沥青公司承担。合同签订后，原、被告一起将被告处的沥青、石子、石粉等原材料取样送至工程质量检测单位进行配合比检测，检测完毕后，原告将检测单位做出的施工所需沥青混凝土的生产配合比试验成果汇总表、生产配合比合成级配检验报告、生产配合比最佳沥青用量选定图（即施工所需沥青的配方）交付给被告，要求被告按照此配方要求提供质量合格的沥青混凝土。被告依约向原告施工现场运送沥青混凝土，并安排货运司机詹虎等人以各自所有的1l辆车组成的车队，向原告施工现场运送沥青混凝土，施工所需沥青混凝土的重量经司磅员、货车司机、原告现场施工人员签字予以认可，据此作为结算依据。原告将被告送至的沥青混凝土用于施工路面，在此期间，原告通过银行转账向被告支付货款共计人民币500000元。工程竣工交付使用后，施工现场路面出现了破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙、冒浆等严重的质量问题，黄石市政府工程建设管理办公室委托武汉路达建设工程检测有限公司对伍家洪路维修改造工程沥青路面进行检验，经检验送检沥青混凝土的检验结果为“该级配指标不符合JTGF40-2004标准要求”，即被告向原告提供的沥青混凝土不符合施工质量的要求。2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司、伍家洪路维修改造项目部发函要求对伍家洪路维修改造工程全部铲除并进行返工处理，现原告方已按发包方的要求对该工程进行返工，并承担了施工所需的全部费用。原告认为，原告已向被告提供了施工所需沥青混凝土的配方，并在供货合同中约定，要求被告按照原告的要求生产质量合格的沥青混凝土，如因质量不合格造成返工的费用由被告方承担。工程交付使用后出现严重的质量问题，经检验，被告生产的沥青混凝土不符合质量要求。据此，原告要求被告承担因返工所产生的必要费用。

原告为支持其诉讼请求，依法向本院提交了如下证据：

证据一，原、被告营业执照、税务登记证、组织机构代码证。拟证明：原、被告主体适格。

证据二，湖北省建设工程施工合同，关于王能青同志的任命通知。拟证明：原告明洋公司承包施工的伍家洪道路维修改造工程，任命王能青为该项目的负责人，负责该项目工程的采购、施工、管理等任务。

证据三，合同书、路面结构设计图、***工作证明、情况证明、湖北省建设工程质量检测专用报告单。拟证明：原告将施工现场路面结构设计图交由被告。

证据四，伍家洪道路生产专题会议。拟证明：原被告双方签订合同后，2016年5月2日，被告单位负责人召开会议，对合同实施过程中生产质量问题、操作问题、安装问题、生活问题进行专题会议。

证据五，鑫路沥青公司过磅单、詹虎证明。拟证明：合同签订后，被告委托詹虎等司机组成的车队向原告施工的伍家洪路施工现场运送原告施工所需的沥青，被告所送沥青的重量经驾驶员和司磅员过磅签字后，再经明洋公司现场施工负责人签字确认，据此作为结算依据，詹虎等司机共计为原告运送沥青38**.1吨。

证据六，银行流水、收据、证明。拟证明：原告收到被告运送的沥青后，王能青依约通过银行转账方式支付了500000元货款。

证据七，现场照片、沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告、关于落实·伍家洪路维修改造工程沥青路面返工的函、黄石市政府投资工程建设管路办公室会议纪要。拟证明：原告施工完成后，施工路段交付使用的质量保证期间内，该路段出现了破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙、冒浆等质量现象，经武汉路达建设工程检测有限公司检验，被告提供的沥青存在严重的质量问题，黄石市城市投资项目代建有限公司、伍家洪路维修改造项目部要求原告单位对施工路段进行返工返修，并提出工期和质量要求，原告现已开始返工并支付相关费用，该费用依约应由被告承担。

证据八，法定代表人身份证明、委托书、授权委托书、现场录像光盘。拟证明：原告委托其员工王能青负责伍家洪路施工现场沥青出现质量问题的取样、见证、检测及公证相关事宜，原告已就涉案项目工程出现质量问题的沥青取样检测并经黄石市公证处公证。

证据九，伍家洪路维修改造工程分部分项结算单。拟证明：因被告提供不合格沥青，造成涉案项目工程返工，原告为返工支付十一个分项费用合计1933343.33元，该款项应当由被告予以赔付。

证据十，竣工验收证书。拟证明：涉案项目工程已竣工验收合格，并已投入使用。

证据十一，2016年4月13日的黄石市政府投资工程建设管理办公室会议纪要、黄石市伍家洪路维修改造工程施工图设计、施工图补充设计、竣工图。拟证明：1、造成明洋公司返工的原因在于鑫路沥青公司提供的沥青不合格，明洋公司返工路段既包括了新建路基线段，也包括了新增施工仅铺设沥青原有路基线段；2、鑫路沥青公司举证的该路面现今仍存在的问题是属于老路基路段，发包方对于该路段的施工验收仅仅在明洋公司的沥青铺设及修补施工范围内；明洋公司新建路基及铺设沥青的路段既要对路基验收，也要对路面验收，而明洋公司仅对路面不合格沥青铲除重新铺设返工后，该路段并未出现任何质量问题。

证据十二，明洋公司新建路基段检测专用报告。拟证明：2016年4月4日，按照施工程序，对于明洋公司已施工完成的新建路基进行工程质量检测，经武汉市颐诚建筑工程质量检测有限公司检测，明洋公司施工的道路层面/面层厚度（包括基层及底层）均为合格。故而，鑫路沥青公司所主张的路面出现质量问题可能是由于路基原因造成实属推脱责任，明洋公司的新建路基已经过专项验收，而且在返工过程中仅对表层沥青铲除后，重新铺设就能符合交付条件，足以证实，涉案项目返工的原因就是鑫路沥青公司提供的沥青质量不合格。

证据十三，联系函、送达照片。拟证明：在涉案项目工程第一次交付后，该路段全线出现坑洼、泛油、松散、车辙质量问题，明洋公司已向鑫路沥青公司送达了检测联系函，鑫路沥青公司对该质量问题一直置之不理。

证据十四，监理工程师通知单。拟证明：2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司、伍家洪路维修改造项目部发函要求对伍家洪路维修改造工程全部铲除并进行返工处理。2016年7月22日，监理单位已向明洋公司发送通知单，故而明洋公司按照发包单位、监理单位的返工要求，对涉案项目工程进行返工。

被告鑫路沥青公司辩称：一、关于本案被告主体问题。被告鑫路沥青公司与原告明洋公司不存在买卖合同关系，原告明洋公司与被告***系路面沥青材料的买卖合同关系，被告***与被告鑫路沥青公司有委托加工的承揽合同关系，故原告明洋公司起诉被告鑫路沥青公司为本案的被告，属主体错误。1、***冒用答辩人的名义与王能青签订《合同书》，属***的个人行为。2、***委托答辩人为其加工路面沥青拌和料的加工费是以均价130元/吨付款结算，***作为中间商是有差价赚的。同时，答辩人是依照***提供的拌和比配方进行加工，因此，答辩人与***之间属加工承揽关系。3、王能青将全部货款支付给了***，***收款后再将加工费250000元支付给了答辩人。同时，***向答辩人出具欠条一张，表明下欠答辩人加工费230467元。4、答辩人生产的拌和料是***在答辩人处提货的。

二、本案路面工程质量问题发生的原因是多方面的，主要是原告偷工减料造成，应由原告自己承担责任，答辩人生产的拌和料是合格的，不应承担责任。1、工程的施工质量问题在工程验收报告中应有明确的阐述，但原告明洋公司没有提交该工程有质量问题的验收报告。2、从原告明洋公司提交的《关于落实伍家洪路维修改造工程沥青路面返工的函》中，反映的是路面完工通车二十余天后出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车撤、冒浆等质量问题。其中破损、局部松散、坑洼、车撤是在摊铺沥青拌合料时原告明洋公司没有用胶轮压路机辗压，压实度不够，造成路面空隙过大，无法密实所致。且沥青层没有达到设计的厚度，面层沥青又没有加入纤维，所以责任在原告明洋公司。路面泛油是原告明洋公司没有按设计要求在中层使用改性沥青，而使用了便宜的重交沥青，高温条件下中层的重交沥青因熔点低，经车辆碾压从压实度不够的松散面层中泛出，其责任也在原告明洋公司。路面冒浆是因为原告明洋公司在施工的路基石粉用量过大，经车辆碾压后从未压实的沥青路面冒出，当然也是原告明洋公司施工的责任。上述事实说明该路面出现质量问题并不是沥青混合料配合比不合格的原因造成的，而是原告偷工减料和施工操作不当所致。3、答辩人是依据***提供的生产配合比生产的沥青拌和料，符合***委托加工的要求，是合格产品。4、原告重做的沥青路面使用一个月左右仍然出现了同样的破损、泛油、局部松散、坑洼、冒浆等问题，这些更能说明路面质量问题是由路基问题和原告偷工减料造成，责任应由原告自己承担。

三、关于原告明洋公司出具的《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》的证据效力问题。1、真实性、合法性问题。建设方送检材料应由各方当事人在场，在没有铲除的路面上钻孔取样。因该报告的受检材料是原告明洋公司单方取样送检的，被告鑫路沥青公司没有参与，故答辩人有理由质疑该送检材料的真实性，另外，鉴定时鉴定机构也没有通知答辩人参与听证，故检测程序也不合法。因此，该报告不能作为有效证据采信。2、关联性问题。该检测报告只是检测出多种石料中的两种石料偏大一点，没有做出石料配合比不合格与路面质量问题有无关联性及关联性程度有多大的鉴定报告。同时，检测报告只对沥青油料作了用油量报告，没有对沥青质量做出报告，故该检测报告不能证明拌和料的质量问题全部是沥青拌和料的石料配合比问题造成的。

四、关于施工监理方的责任问题。该路面的监理单位湖北大成建设监理有限公司在监理过程中有不可推卸的责任。监理在施工中对拌和料没有进行过任何质检，致使原告盲目施工。因此，监理对路面质量问题有不可推卸的责任。

五、原告提出的损失数额无依据。原告没有提交第三方审计机构出具的沥青路面造价审计报告，提出的损失数额是自己臆造的。另外，路面表层出现的局部问题可以局部返工修复即可，完全没有必要全部铲除重做，对于扩大的损失，应由原告自己承担。

被告鑫路沥青公司为支持其抗辩事由，依法向本院提交了如下证据：

证据一，银行交易清单四份、收据三张、欠条一份。拟证明：***与被告鑫路沥青公司系委托加工沥青拌和料的承揽关系，双方是结算主体，且***儿子王波波、儿媳汤玉霞均参与经营。

证据二，路面重做投入使用后一个月内照片共计60张。拟证明：原告铲除重做的沥青路面仍然有破损、泛油、坑洼、冒浆等质量问题，是原告偷工减料等多方面原因造成。

证据三，供货磅单137张，合计3695.9吨（其中底层用料磅单45张，计1212.32吨；中层用料磅单37张，计928.36吨；面层用料磅单55张，计1555.22吨）。拟证明：原告施工实际使用的沥青拌和料用量低于设计用量，该路段原告施工偷工减料1233.47吨，且面层没按设计要求加纤维，中层设计改性沥青变更为重交沥青，造成路面强度不够，是该路段质量问题的主要原因。

证据四，涉案路段沥青层面施工设计图纸及工程量要求。拟证明：原告明洋公司在施工过程中存在偷工减料的行为。

被告***辩称：1、本案合同书中载明的合同当事人双方为王能青和鑫路沥青公司，***经授权是作为鑫路沥青公司的代表签名，应属于被告鑫路沥青公司的职务行为。2、鑫路沥青公司过磅单清楚载明，发货单位为鑫路沥青公司，收货单位为原告施工地而非***。***提供的收款收据及被告鑫路沥青公司承认收到的250000元工程款，充分证明被告鑫路沥青公司履行了本案合同的权利义务。3、***系被告鑫路沥青公司的员工，其月工资为人民币3000元+提成，除负责公司维稳工作外，另系对外联系业务的经理，对外业务经理名片由公司法人代表经理杨光慧特地制作，经授权被告***代表公司有权行使对外联系和处理一切业务的权利，对外业务活动不属于个人行为。在该《合同书》签订之前，对该工程出售沥青混凝土材料的事宜，公司经理杨光慧召开专题会议，全体员工参会，详细讨论制定了具体实施方案。故此，向该工程销售沥青混凝土材料，被告鑫路沥青公司是知晓和一致认可的。

被告***为支持其抗辩事由，依法向本院提交了如下证据：

证据一，证人吴某出具的证明一份。拟证明：***系鑫路沥青公司的员工，负责联系业务。

证据二，名片一张。拟证明：***系鑫路沥青公司员工。

证据三，合同书。拟证明：***系鑫路沥青公司员工，负责对外联系事务。

证据四，鑫路沥青公司收据。拟证明：***将工程款上交给鑫路沥青公司。

证据五，过磅单。拟证明：鑫路沥青公司向明洋公司发货。

证据六，结算单。拟证明：***系鑫路沥青公司员工。

经庭审质证，被告鑫路沥青公司对原告明洋公司提供的证据一、二无异议；对证据三合同书的证明目的有异议，认为该合同书是被告***与原告明洋公司订立的，被告鑫路沥青公司没有出具介绍信、委托书等手续，事后也未加盖公章进行追认，故与被告鑫路沥青公司无关；对路面结构设计图、工程质量检测专用报告单的关联性及证明目的有异议，原告明洋公司将该两份材料交给了被告***，与被告鑫路沥青公司无关，鑫路沥青公司是根据被告***提供的生产配合比报告加工的沥青拌和料；对被告***工作证明有异议，被告鑫路沥青公司从来没有安排被告***对外联系业务；对情况说明有异议，被告***作为本案当事人，其做的证明不具有证明能力；对证据四伍家洪道路专题会议的真实性、合法性有异议，生产会议召开时间是2016年5月4日，被告***与原告明洋公司签订的合同时间为2016年5月3日，因此，***在合同签订后委托被告鑫路沥青公司加工，被告鑫路沥青公司召开生产会议是情理之中；对证据五过磅单、詹虎证明有异议，过磅单合计是3695.9吨，不是3814.1吨，詹虎是被告***及原告雇请的司机；对证据六银行流水、收据、证明有异议，该份证据只能证明原告明洋公司是依合同向被告***支付货款义务，而不是向鑫路沥青公司付款，结算关系是原告明洋公司与被告***结算，与被告鑫路沥青公司无关；对证据七现场照片真实性有异议，破损处有人工开挖的痕迹；对沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告的三性均有异议，检验材料取样程序不合法，被告鑫路沥青公司不在场，对送检材料真实性持有异议，另外检验报告不能证明路面质量问题与沥青拌和料不合格存有关联；对“关于落实伍家洪维修改造工程沥青路面返工的函”有异议，该函是原告明洋公司的甲方单位与该工程监理单位的联系函，表明监理单位在监理过程中有不可推卸的责任，该函也证明路面质量问题是多方面因素造成的，同时该函也反映了路面施工完成后没有验收即投入使用是不对的；对黄石市政府投资工程建设管理办公室会议纪要的证明目的有异议，该会议纪要明确表示路面只需修复、返修，没有要求对沥青路面全部铲除重做；对证据八有异议，认为系原告明洋公司单方取样，单方委托程序不合法，不能作为有效证据；对证据九结算单有异议，原告明洋公司要求赔偿的费用应由第三方有资质的审计机构审计后才能作为合法依据提出，原告自己编造的工程费用被告鑫路沥青公司依法不予认可；对证据十《竣工验收证书》有异议，该路段重做一个月内仍有相同质量问题，该验收报告不真实；对证据十一有异议，认为该组证据不能证明路面质量问题与被告鑫路沥青公司生产的沥青拌和料有关联；对证据十二“新建路基段检测专用报告”有异议，认为被告鑫路沥青公司没有参与新路基检测，对取样、检验等真实性不认可；对证据十三联系函、送达照片有异议，被告鑫路沥青公司没有收到联系函，照片面像反映不清，不能证明已送达给被告鑫路沥青公司；对证据十四监理工程师通知单有异议，认为监理单位在道路工程施工中没有履行监理职责。对证据十五的庭审笔录关联性有异议，认为工程量无法由笔录来证明，工程量的标准应该按照设计图纸；对天瑞结算单有异议，该结算单反映的伍家洪道路沥青砼产量与第一次材料是有区别的，第一次材料里中层使用的是重交沥青，第二次中层使用的是改性沥青，第一次面层没有加纤维，第二次面层加了纤维，第二次总用量也增加了1000多吨，由此可以证明原告明洋公司存在自身偷工减料的行为。

被告***对原告明洋公司提交的证据无异议。

原告明洋公司对被告鑫路沥青公司提交的证据一有异议，认为这属于被告鑫路沥青公司内部结算，且并不是汇入被告鑫路沥青公司账户；对证据二照片有异议，认为该照片无法证明发生时间，也无法证明是否是施工现场路段产生的质量问题，也无法证明原告明洋公司施工改造后该路段仍然存有质量问题，且涉案工程已经竣工验收，并未出现质量问题；对证据三过磅单有异议，认为计算用量并不是根据施工图纸设计计算而得，并未考虑施工路段有沿用老路基的工程量，原告明洋公司第一次和第二次采购的沥青总量均是一致的，不存在偷工减料；对证据四设计图纸的真实性、关联性无异议，认为该设计图纸与原告明洋公司向被告提交的图纸及配合比内容一致，原告已向被告提供了图纸及配方，被告鑫路沥青公司应按照图纸要求进行生产，被告没有加入纤维应归责于被告的原因。

被告***对被告鑫路沥青公司提交的证据一无异议；对证据二的证明目的有异议，认为欠条没有说明形成原因；对证据三有异议，认为被告鑫路沥青公司没有资质计算用量，应当由相关部门进行计算；对证据四设计图纸无异议。

原告明洋公司对被告***提交的证据一、二、三、四无异议；对证据五、六，认为收据是公司内部结算，原告明洋公司不知晓。

被告鑫路沥青公司对被告***提交的证据名片有异议，认为这是被告***的个人行为，不是鑫路沥青公司给***制作的名片；对证据三真实性有异议，认为合同书上的印章与鑫路沥青公司的印章不一致，合同书与本案无关，没有鑫路沥青公司的印章；对证据四有异议，认为收据与本案无关联；对证据五有异议，认为与本案无关联，不是本案的工程。

对双方均无异议的证据，本院依法予以采信。对双方有争议的证据，本院结合本案的事实予以分析认定。

本院经审理认定的事实如下，2016年2月26日，原告明洋公司任命王能青为伍家洪路维修改造工程项目负责人对外开展经营业务活动。2016年3月10日，黄石市城市投资项目代建有限公司与原告明洋公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：1、由原告明洋公司对伍家洪路维修改造工程进行施工（工程规模，维修改造包括长485米、宽16米的过渡路面的路基及路面修复工程；沥青路面的修补约200平方米，路面排水工程的疏通、修复、边坡截水沟，边坡垮塌的修复与整治，交通标线等）。2、工程合同价款：叁佰肆拾柒万壹仟零伍元，其他约定：合同总价含暂列金肆拾万元整。3、合同工期总日历天数为48日历天（2016年3月12日至2016年4月28日）。

2016年3月18日，原告明洋公司委托黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司进行取样，并于2016年4月6日出具生产配合比合成级配检验报告；于4月9日出具生产配合比例实验成果汇总表、生产配合比最佳沥青用量选定图。随后，原告明洋公司将上述报告交给被告***，要求其按照上述标准进行生产沥青混凝土。

2016年5月3日，王能青（甲方）与合同标明乙方为鑫路沥青公司签订了一份《合同书》。合同约定：1、甲方修建黄石伍家洪道路，同意在乙方购买路面沥青材料，底层AC-25重交沥青约1300吨，单价260元/吨，中层AC-16重交沥青约900吨，单价290元/吨，面层AC-13改性沥青约800吨，单价360元/吨。2、乙方必须按照甲方的要求，确保质量，石料和油质配合比一定要按照甲方的标准生产。否则，造成油的质量不合格，甲方追究乙方责任，并进行返工，一切费用由己承担。3、甲方负责委派技术人员来乙方进行质量监督，负责出场后的安全问题以及及时支付工程款。王能青在甲方处签名，被告***在乙方处签名，合同上未加盖被告鑫路沥青公司的公章。随后，王能青分别于2016年5月3日、5月19日、6月12日向被告***的银行账户上汇款，汇款金额共计人民币500000元，用于被告***购买施工沥青材料。

另查明，1、被告鑫路沥青公司就伍家洪道路生产进行专题会议讨论。

2、被告鑫路沥青公司分别于2016年4月27日、5月3日、5月21日向被告***出具收据一张，表明被告鑫路沥青公司共收到被告***沥青混合料款250000元。

3、被告***随后自行购买沥青油料送至被告鑫路沥青公司生产沥青拌和料。被告鑫路沥青公司以每吨人民币130元（含石料）的价格为被告***加工生产沥青拌和料。

4、经核算，被告鑫路沥青公司向伍家洪路输送沥青拌和料共计3695.9吨。其中，面层改性沥青共计1555.22吨；中层重交沥青共计928.36吨；底层重交沥青共计1212.32吨。

5、2016年6月29日，涉案工程发包方黄石市城市投资项目代建有限公司委托武汉路达建设工程检测有限公司对伍家洪维修改造工程的沥青路面上面层以及中面层进行取样检测，武汉路达建设工程检测有限公司于2016年7月1日出具《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》，报告显示：沥青路面上面层有六项筛孔尺寸的实测值超过了标准级配，判定为不合格，检验结论为该级配指标不符合JTGF40-2004标准要求。沥青路面中面层有七项筛孔尺寸的实测值超过了标准级配，判定为不合格，检验结论为该级配指标不符合JTGF40-2004标准要求。

6、2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司伍家洪路维修改造项目部给湖北大成建设监理有限公司去函（关于落实伍家洪路维修改造工程沥青路面返工的函），反映原告明洋公司所承建的伍家洪路维修改造工程，在沥青路面施工完成并通车二十余天后，出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙，冒浆等质量现象。建设单位请有资质第三方检测单位对该道路新建沥青结构层进行了抽检，根据检测报告数据显示沥青路面新建结构层质量检测为不合格，必须全部铲除并进行返工处理。

7、2016年8月3日，《黄石市政府投资工程建设管理办公室会议纪要》对伍家洪路维修改造项目后期返修工作提出了具体要求，即在8月6日沥青混凝土施工配合比出来后，立即启动该路段修复工作，其他路段要求在保证工程的连续性及工程质量的情况下依次开展，确保8月20日完成返修工作，8月25日完成完工验收。

8、明洋公司对不合格的路面进行返工处理，并经竣工验收为合格。

9、2016年4月，明洋公司委托黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司对起止桩号为K10+480～K10+685、K10+900～K11+180的道路基层进行检测，黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司出具《道路基层/面层厚度检测报告》，检验结论为该段底基层、路面基层评定为合格。

10、原告明洋公司在伍家洪路维修改造工程沥青路面返工中，向湖北兴天瑞工程有限公司购买了重交沥青砼（AC-25）1034.36吨，改性沥青砼（AC-20）27.24吨，改性沥青砼（AC-16）817.92吨，改性沥青砼加纤维（AC-13）1789.15吨，购买上述沥青共花费1240086.15元。原告明洋公司在湖北兴天瑞工程有限公司购买沥青砼以及租赁压路机、胶轮等设备结算金额为1313986.15元，原告明洋公司已向湖北兴天瑞工程有限公司支付结算款1313750元。

11、原告明洋公司就伍家洪路维修改造工程沥青路面返工工程产生返工费用合计1933343.43元。

12、原审中，被告鑫路沥青公司提出申请，要求对路面出现上述质量问题的原因进行司法鉴定。黄石市中级人民法院司法技术处给本院回函，说明：经联系相关道路检测鉴定机构，均以该路基已使用多年，国家规范、规定不具体等理由不接收案件，致使鉴定程序终止。

本院认为，一、关于涉案沥青买卖合同相对方的认定。原告明洋公司主张其买卖合同相对方系被告鑫路沥青公司，并提供了《合同书》、专题会议以及过磅单等证据用以证明涉案工程所需的沥青均是由被告鑫路沥青公司生产加工的，并由被告鑫路沥青公司安排司机及运输车辆进行配送至施工现场，结算依据的磅单也经鑫路沥青公司工作人员签字确认，被告***是职务行为，故作为本案的合同当事人应为原告明洋公司与被告鑫路沥青公司。被告鑫路沥青公司提交了被告***支付给被告鑫路沥青公司法定代表人杨光慧的拌和料加工费、收据以及欠条等证据用以证明系被告***冒用被告鑫路沥青公司的名义与原告明洋公司签订《合同书》。被告鑫路沥青公司并未授权被告***签订该合同，被告鑫路沥青公司也未在该合同上盖章予以认可，并且被告鑫路沥青公司只向被告***收取130元/吨的沥青拌和料加工费，沥青是由被告***本人自行购买，因此被告鑫路沥青公司与被告***之间系加工承揽关系，原告明洋公司的合同相对方是被告***本人。被告***提供了证人证言、名片等证据证明被告***系被告鑫路沥青公司的员工，负责对外联系业务，此次与原告明洋公司签合同的行为属于职务行为。本院认为，首先，从涉案《合同书》的签订来看，在甲方处签字的是原告明洋公司的委托代理人王能青，在乙方处签字的是被告***。被告鑫路沥青公司并未在乙方处加盖公司印章予以确认，且被告***也未向本院提交证据证明其是在被告鑫路沥青公司的委托下与原告明洋公司签订该合同，故无法证明与原告明洋公司签订合同的相对方为被告鑫路沥青公司。其次，从合同的履行来看，原告明洋公司与被告***签订沥青买卖合同后，原告明洋公司向被告***告知了生产沥青拌和料的配合比以及设计图纸，被告***将自己外购来的沥青交给被告鑫路沥青公司进行拌合加工，并将加工好的拌合料送至施工现场。从上述过程可以看出，履行沥青买卖合同的主体为被告***，并非被告鑫路沥青公司。最后，从合同的结算付款来看，原告明洋公司将购买沥青拌合料的货款500000元直接汇入了被告***的账户。被告***在收到货款后，向被告鑫路沥青公司法定代表人杨光慧支付了250000元的加工费（含石料款），并向其出具了欠条一张，载明“被告***欠被告鑫路沥青公司沥青材料加工费230467元”。被告鑫路沥青公司向被告***出具了250000元的收据。被告***与被告鑫路沥青公司的结算付款等，与庭审中双方确认的被告***对其按照每吨130元向被告鑫路沥青公司支付加工费（含石料）、被告鑫路沥青公司共供沥青拌合料3695.9吨相一致。由此可见，被告鑫路沥青公司仅向被告***收取每吨130元的加工费（含石料款），涉案工程所需沥青等材料的采购均由被告***负责，工程盈利或亏损均由被告***承担。对于被告***提出其签订涉案合同系职务行为的抗辩意见，被告***虽然作为被告鑫路沥青公司员工，但其亦是自然人，并非其个人就不能进行买卖行为，其应对签订合同及支付货款系个人行为还是职务行为承担举证责任，但现有证据无法充分证明其主张。因此，综上可以认定与原告明洋公司签订和履行合同的相对方为被告***，对原告明洋公司主张买卖合同相对方系被告鑫路沥青公司的意见，本院不予支持。

二、关于涉案伍家洪路维修改造工程出现路面质量问题与被告供应的沥青混合料是否存在因果关系。（一）关于《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》的认定。原告明洋公司提出系被告鑫路沥青公司生产的沥青混合料不合格导致涉案路面出现质量问题，并提供了由武汉路达建设工程检测有限公司作出的《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》予以证明。被告鑫路沥青公司辩称，该检验报告的取样程序不合法，取样时并未通知被告鑫路沥青公司到场。原告明洋公司提出其已向被告鑫路沥青公司送达了联系函，要求其到场见证取样。首先，从检验报告作出的程序来看，原告明洋公司未向本院提交证据证明在选取检验机构时征得了被告鑫路沥青公司、被告***的同意。同时，原告明洋公司提供的照片亦不足以证明其已向被告鑫路沥青公司、被告***送达了联系函、被告鑫路沥青公司、被告***已经获知需到现场见证取样检测事宜，且被告鑫路沥青公司对收到相关联系函亦表示否认，《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》的见证人中也未有被告***、被告鑫路沥青公司的人员。另外，原告明洋公司举证的联系函上载明“因沥青路面出现坑洼……质量问题，发包方、监理方已确定由武汉路达建设工程有限公司对沥青进行取样检测，现通知你单位于2016年7月14日到现场见证取样检测事宜”，落款时间为2016年7月10日。《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》关于检验部位为沥青路面上面层的收样日期为2016年6月29日，报告日期为2016年7月1日。也就是说，在对涉案沥青路面上面层进行取样检验时，原告明洋公司并未通知被告鑫路沥青公司、被告***到场。其次，从检验报告作出的内容上看，原告明洋公司向本院提交光盘一张，用于证明涉案路面的取样过程以及样本由黄石市公证处封存，但该光盘显示的沥青取样封存时间为2016年8月，而该检验报告显示的取样时间为2016年6月19日及7月14日，故该光盘中所取样的沥青用料并非检测报告所取样的沥青用料。原告明洋公司未能向本院提交证据证明路达公司作出的上述检验报告所依据的检测样本系涉案路面的沥青混合料，同时该检验报告显示的检测项目（取样部位及桩号）用1#、2#、3#代替，原告明洋公司亦未向本院提交证据证明检测报告中记载的桩号所对应的施工路段的地理位置，故本院依法无法认定该检验报告的检测项目系被告鑫路沥青公司提供的沥青混凝土材料。综上，本院对原告明洋公司提供的《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》依法不予认可。

（二）被告提供的沥青拌和料及用量是否符合设计标准。原告明洋公司主张其已将黄石市市政园林设计研究院的设计图纸以及生产配合比交付被告，被告***亦表示该配合比及图纸已交付被告鑫路沥青公司。被告***在设计图纸上签字载明“该图纸/配合比收到后已送至鑫路沥青公司操作完”。从该份证据可以看出，被告***知悉了原告明洋公司交付的设计图纸及生产配合比，但被告***是否将该图纸及配合比交至被告鑫路沥青公司，被告***未向本院提交证据予以证明。按照黄石市市政园林设计研究院的图纸设计，涉案道路应使用细粒式改性沥青混凝土（AC-13掺纤维、厚4cm）1979.82吨[（7960㎡×4cm×2.351g/cm3）+（364㎡×4cm×2.351g/cm3）+（12729㎡×4cm×2.351g/cm3）]；应使用中粒式改性沥青混凝土（AC-16C、厚5cm）1253.04吨[（7960㎡×5cm×2.358g/cm3）+（284㎡×5cm×2.358g/cm3）+（2384㎡×5cm×2.358g/cm3）]；应使用粗粒式沥青砼（AC-25C、厚7cm）1712.45吨[（7960㎡×7cm×2.365g/cm3）+（2384㎡×7cm×2.365g/cm3）]。原告明洋公司与被告***签订的《合同书》中约定的购买面层AC-13改性沥青约800吨，中层AC-16重交沥青约900吨，底层AC-25重交沥青约1300吨。实际送货的过磅单上确认的沥青送货量为面层改性沥青（AC-13）1555.22吨，中层重交沥青（AC-16）928.36吨，底层重交沥青（AC-25）1212.32吨。合同约定及实际送货中面层使用的改性沥青均未掺纤维。由此可见，实际使用的沥青拌合料在各面层的用量均少于设计图纸规定的用量，面层沥青的使用也未按照设计要求掺纤维。沥青路面出现上述质量问题的原因除了沥青拌合料的供应外，还存在铺设沥青路面的压实度是否合格，路基的强度、密实度够不够以及未添加纤维对粘黏性的影响等等，原告明洋公司并未向本院提交证据证明在对涉案路面进行铺设沥青施工时，除沥青混合料之外的其他可能造成路面产生质量问题因素均符合质量要求。因此，原告明洋公司提交的证据不足以证实涉案路面出现质量问题与被告鑫路沥青公司、被告***提供的沥青拌合料存有直接的因果关系，同时，原告明洋公司亦未向本院提交证据证明排除了其他可能造成涉案路面出现质量问题的因素或由于被告鑫路沥青公司、被告***提供的沥青拌合料造成路面产生质量问题所占据的责任比例等。

三、关于原告明洋公司主张被告鑫路沥青公司赔偿因返工产生的费用1933343.43元的诉讼请求应否得到支持。

因涉案沥青路面出现质量问题，2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司伍家洪路维修改造项目部向原告明洋公司下发了《关于落实伍家洪路维修改造工程沥青路面返工的函》，要求原告明洋公司进行返工处理。原告明洋公司向本院提交了其与湖北兴天瑞工程有限公司就购买沥青等材料的结算单，以及与其他公司、个人签订的合同和相关付款凭证，据此主张被告鑫路沥青公司、被告***承担明洋公司因返工产生的费用共计1933343.43元。本院认为，首先，原告明洋公司未能提供证据证明涉案路面出现质量问题系被告鑫路沥青公司、被告***提供的沥青拌和料所致。即使沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告有效，但其仅认定某些筛孔尺寸不符合标准要求。由于合同约定以及实际施工中有与设计要求不相一致的地方，而面层改性沥青是否掺纤维、沥青用量、路面的压实度、路基的强度、密实度等都有可能导致涉案路面出现质量问题，故在原告明洋公司未能提供证据证明涉案路面出现质量问题与被告鑫路沥青公司、被告***提供的沥青拌合料存有直接的因果关系，亦未向本院提交证据证明排除了其他可能造成涉案路面出现质量问题的因素或由于被告鑫路沥青公司、被告***提供的沥青拌合料造成路面产生质量问题所占据的责任比例等，其要求被告鑫路沥青公司承担所有的返工费用，于法无据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失”。本案中，即便涉案路面出现质量问题系被告鑫路沥青公司、被告***提供的沥青拌和料所致，那么原告明洋公司可主张的损失应为瑕疵施工所造成的实际损失，即涉案路面第一次施工的材料费、租赁机械费、人工费、清除不合格路面的费用等，而不应是改变施工工艺等重新返工的费用支出。通过原告明洋公司提交的其与湖北兴天瑞工程有限公司签订的《沥青砼供料及前台设备租赁协议书》可以看出，原告明洋公司在湖北兴天瑞工程有限公司购买的沥青砼与在被告***处购买的沥青砼在规格及价格上出入甚大且都高出许多。原告明洋公司主张被告鑫路沥青公司、被告***按照第二次返工费用1933343.43元进行赔偿，于法无据，本院依法不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条的规定，判决如下：

驳回原告大冶市明洋园林景观工程有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费人民币13800元，由原告大冶市明洋园林景观工程有限公司负担（于本判决生效后五日内交纳本院）。

如不服本判决，可在本判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　南火云

人民陪审员　　罗莲英

人民陪审员　　刘秋香

二〇一九年三月二十日

法官　助理　　李　晨

书　记　员　　熊欣茹