大冶市明洋园林景观工程有限公司与鄂州市鑫路沥青拌和有限公司、***买卖合同纠纷一审民事判决书

黄石市下陆区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0204民初812号

原告：大冶市明洋园林景观工程有限公司。住所地：大冶市城北开发区观山路7-115号。

法定代表人：丁保国，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张建华，系湖北人本律师事务所律师，系一般授权。

委托诉讼代理人：陈程，系湖北人本律师事务所实习律师，系一般授权。

被告：鄂州市鑫路沥青拌和有限公司。住所地：鄂州市鄂城区汀祖镇刘畈村马尾林场。

法定代表人：杨光慧，系公司总经理。

委托诉讼代理人：顾海明，系黄石市来讯法律服务所法律工作者，系一般授权。

被告：***。

委托诉讼代理人：方学礼，系黄石市滨江法律服务所法律工作者，系特别授权。

原告大冶市明洋园林景观工程有限公司（以下简称明洋公司）诉被告鄂州市鑫路沥青拌和有限公司（以下简称鑫路沥青公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理后，本院依据被告鑫路沥青公司的申请依法追加***为本案的被告，并依法组成由本院审判员冯俊担任审判长、人民陪审员方三安、周绍明参加的合议庭，于2017年10月25日、10月31日公开开庭进行了审理，原告明洋公司的委托诉讼代理人张建华、陈程，被告鑫路沥青公司的法定代表人杨光慧及其委托诉讼代理人顾海明，被告***及其委托诉讼代理人方学礼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告明洋公司诉称：2016年3月10日，黄石市城市投资项目代建有限公司（以下简称城投公司）与原告签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。合同约定：由原告承包施工城投公司发包的伍某路维修改造工程。合同签订后，原告委任王某甲为伍某路维修改造工程的负责人，由王某甲代表原告对外签订合同、管理现场施工、管理项目资金、购买施工材料、收取工程款等事宜。2016年5月3日，王某甲与被告签订了一份《合同书》。合同约定：由王能青负责施工的伍家洪道路施工所需的沥青混凝土在被告处购买，并约定了沥青混凝土的种类、数量和单价。合同特别约定：”乙方必须按甲方的要求，确保质量，石料和油质配合比一定要按照甲方的标准生产，否则，造成油的质量不合格，甲方追究乙方责任，并进行返工，一切费用由乙方承担”。合同签订后，原、被告一起将被告处的沥青、石子、石粉等原材料取样送至工程质量检测单位进行配合比检测，检测完毕后，原告将检测单位做出的施工所需沥青混凝土的生产配合比试验成果汇总表、生产配合比合成级配检验报告、生产配合比最佳沥青用量选定图（即施工所需沥青的配方）交付给被告，要求被告按照此配方要求提供质量合格的沥青混凝土。被告依约向原告施工现场运送沥青混凝土，并安排货运司机詹某等人以各自所有的1l辆车组成的车队，向原告施工现场运送沥青混凝土，施工所需沥青混凝土的重量经司磅员、货车司机、原告现场施工人员签字予以认可，据此作为结算依据。原告将被告送至的沥青混凝土用于施工路面，在此期间，原告通过银行转账向被告支付货款共计人民币500000元。工程竣工交付使用后，施工现场路面出现了破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙、冒浆等严重的质量问题，黄石市政府工程建设管理办公室委托武汉路达建设工程检测有限公司对伍某路维修改造工程沥青路面进行检验，经检验送检沥青混凝土的检验结果为”该级配指标不符合JTGF40-2004标准要求”，即被告向原告提供的沥青混凝土不符合施工质量的要求。2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司、伍家洪路维修改造项目部发函要求对伍家洪路维修改造工程全部铲除并进行返工处理，现原告方已按发包方的要求对该工程进行返工，并承担了施工所需的全部费用。

原告认为，原告已向被告提供了施工所需沥青混凝土的配方，并在供货合同中约定，要求被告按照原告的要求生产质量合格的沥青混凝土，如因质量不合格造成返工的费用由被告方承担。工程交付使用后出现严重的质量问题，经检验，被告生产的沥青混凝土不符合质量要求，据此原告要求被告承担因返工所产生的必要费用。为此原告现向法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告承担其提供不合格的沥青混凝土，造成原告工程返工所产生的费用损失约人民币1000000元（具体数额以实际发生的费用或审计结论为准）。2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。

被告鑫路沥青公司辩称：一、根据原、被告双方提交的证据，被告鑫路沥青公司与原告明洋公司没有买卖合同关系。原告明洋公司是与被告***有路面沥青材料的买卖合同关系。而被告***与被告鑫路沥青公司有委托加工的承揽合同关系。故原告明洋公司起诉被告鑫路沥青公司为本案的被告，属主体错误。

二、关于工程施工质量问题。在验收报告中应有明确的阐述，但原告明洋公司没有提交该工程有质量问题的验收报告。从原告明洋公司提交的《关于落实伍某路维修改造工程沥青路面返工的函》中，反映的是路面完工通车二十余天后出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车撤、冒浆等质量问题。其中破损、局部松散、坑洼、车撤是在摊铺沥青拌合料时原告明洋公司没有用胶轮压路机辗压，压实度不够，造成路面空隙过大，无法密实所致。且沥青层没有达到设计的厚度，面层沥青又没有加入纤维，所以责任在原告明洋公司。路面泛油是原告明洋公司没有按设计要求在中层使用改性沥青，而使用了便宜的重交沥青，高温条件下中层的重交沥青因熔点低，经车辆碾压从压实度不够的松散面层中泛出，其责任也在原告明洋公司。路面冒浆是因为原告明洋公司在施工的路基石粉用量过大，经车辆碾压后从未压实的沥青路面冒出，当然也是原告明洋公司施工的责任。上述事实说明该路面出现质量问题并不是沥青混料配合比不合格的原因造成的，而是施工责任问题。此问题专业性强，请求法庭聘请专业人士参加诉讼提供咨询。

三、关于被告鑫路沥青公司生产的沥青混合料是否存在质量问题。

被告***给被告鑫路沥青公司的《生产配合比试验成果汇总表》的形成程序，是由买方***在卖方被告鑫路沥青公司处取样石料，送原告明洋公司认可的试验单位出生产配合比报告，被告鑫路沥青公司用已取样的石料，依此报告生产沥青混合料。被告***的石料样品如果是在被告鑫路沥青公司处取的，被告鑫路沥青公司依此样品出的报告来生产沥青混合料，其配合比就不可能出现问题。更何况生产电脑操作是由被告***的儿子王某乙负责的。反之样品没有在被告鑫路沥青公司处取样，那么应由被告***对生产配合比问题负责。

四、关于原告明洋公司出具的《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》是否具有证据效力的问题。

因该报告的受检材料是原告明洋公司单方取样送检的，被告鑫路沥青公司没有参与，故检测程序不合法，故该报告不能作为有效证据采信。另外，检测报告只对石料级配和用油量进行了检测，没有对沥青油质进行检测，而沥青油质的软化点，蜡含量和密度等质量指标是影响沥青路面质量最重要的因素。所以该报告检测项目缺失，不能作为有效证据被法院采信。被告鑫路沥青公司认为该报告有意检测被告鑫路沥青公司提供的石料，而不检测被告***提供的沥青质量，是有意将路面质量问题的责任全部推给被告鑫路沥青公司承担，使自己因施工问题和被告***提供的沥青问题得以掩盖。

五、关于施工监理方的责任问题。

根据原告明洋公司提交的证据，黄石市城市投资项目代建有限公司给湖北大成建设监理有限公司《关于落实伍某路维修改造工程沥青路面返工的函》，以及黄石市政府投资工程建设管理办公室《关于在建项目推进例会会议纪要》可以看出，该路面的监理单位湖北大成建设监理有限公司在监理过程中有不可推卸的责任。没有履行现场管理及各种材料的抽检、送检，致使路面施工失控，出现工程质量问题。被告鑫路沥青公司认为，若监理单位能按程序对现场施工有效监理，就不可能造成路面基础石粉料比例过多；水泥未干就铺底层沥青；中层沥青将改性沥青偷工减料变成重交沥青；沥青面层不加纤维；路面压实度严重不足等质量问题。若监理单位对被告鑫路沥青公司生产的，由被告***卖给原告的沥青混合料按监理程序和职责进行抽检、送检，就能在铺设路面前发现沥青是否有质量问题，生产配合比是否符合施工要求等。那么，有问题也能及时调整油料和生产配合比，避免造成工程质量不合格的损失。

综上所述，伍某路面工程不合格是由施工方原告明洋公司、中间商被告***、监理方湖北大成建设监理有限公司的工作失误造成的，责任应由他们负责。被告鑫路沥青公司只是按被告***提供的生产配合比报告要求，和***提供的沥青，生产沥青混合料卖给被告***，故被告鑫路沥青公司不应承担该路面因施工造成质量问题的损失，请求法院依法驳回原告明洋公司的诉讼请求。

被告***辩称：一、被告***系被告鑫路沥青公司的员工，其月工资为人民币3000元，除负责公司维稳工作外，另系对外联系业务的经理，对外业务经理名片由公司法人代表经理杨光慧特地制作，经授权被告***代表公司有权行使对外联系和处理一切业务的权利，对外业务活动不属于个人行为。

二、2016年5月3日，被告***与王某甲签订了伍某大道路面刷黑《合同书》，完全是代表被告鑫路沥青公司签订的，应属于被告鑫路沥青公司的职务行为。

在该《合同书》签订之前，对该工程出售沥青混凝土材料的事宜，公司经理杨光慧召开专题会议，全体员工参会，详细讨论制定了具体实施方案。故此，向该工程销售沥青混凝土材料被告鑫路沥青公司是知晓和一致认可的。

《合同书》签订后，被告鑫路沥青公司履行了合同约定。一是：原告明洋公司将被告鑫路沥青公司沥青混凝土原材料取样进行了检测。二是：被告鑫路沥青公司收到原告明洋公司交付检测后的配合比组织生产。拌和制作完成后，向原告明洋公司施工现场运送，这是原、被告双方在供货前直接进行的相关联的运作。三是：沥青混凝土在向原告明洋公司施工现场运送时，先由公司经理和专职人员过磅、签字，送到工地再由原告明洋公司施工人员签字验收。整个交易过程都是原、被告双方直接进行，被告***没有过问，没有证据证实被告***个人参入交易活动。四是：被告***因是具体负责业务工作，购回的是质量合格的沥青，由公司人员过磅签字验收，质量检测报告和合格证由公司收取。五是：关于沥青混凝土货款处理事宜，事前已商定由被告***代表公司转款，因涉及税费问题，公司不出具正式发票。因此，每笔货款公司只出具内部收据，只是用来计算收款的数额多少。

总之，上述事实和证据，足以证实被告***是在被告鑫路沥青公司的授权下行使的职务行为，根本不是什么”冒用名义”、”中间商”，更不是与被告鑫路沥青公司有着加工承揽合同关系，根本不存在个人行为，把被告***列为本案的被告，诉讼主体是完全错误的。

三、本案原告明洋公司认为是被告鑫路沥青公司提供不合格沥青混凝土存在质量问题所造成的损失要求赔偿，这和被告***是没有任何关系的。被告***为原告明洋公司购回的沥青质量是合格的，不存在质量问题。如果被告鑫路沥青公司没有严格按拌和配合比进行生产沥青混凝土，不符合标准要求应担当其责，如果是原告明洋规定施工问题所致那应自行负责。

综上，被告***在原、被告买卖沥青混凝土交易过程中，是行使职务行为，应为案外人，不应追加为被告参入诉讼。因是沥青混凝土质量问题引起纠纷，被告***不应担责任。请求法院依法驳回追加被告***为本案的被告的请求。以示法律的严肃性。

根据经本院认定的证据以及原、被告的当庭陈述，可以认定以下案件事实：

2016年2月26日，原告明洋公司任命王某甲为伍某路维修改造工程项目负责人对外开展经营业务活动。2016年3月10日，黄石市城市投资项目代建有限公司与原告明洋公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。合同约定：由原告明洋公司对伍某路维修改造工程进行施工（工程规模，维修改造包括长485米、宽16米的过渡路面的路基及路面修复工程：沥青路面的修补约200平方米，路面排水工程的疏通、修复、边坡截水沟，边坡垮塌的想法与整治，交通标线等）。工程合同价款：人民币3471005元，其他约定：人民币400000元。合同工期为48天（2016年3月12日至2016年4月28日）。

2016年5月3日，王某甲（甲方）与鑫路沥青公司（乙方）签订了一份《合同书》。合同约定：甲方购买乙方路面沥青材料，底层AC-25重交沥青每吨260元，中层AC-16重交沥青每吨290元，面层AC-13改性沥青每吨360元。乙方必须按照甲方的要求，确保质量，石料和油质配合比一定要按照甲方的标准生产。否则，造成油的质量不合格，甲方追究乙方责任。并进行返工，一切费用由己承担。甲方责任：1、委派技术人员来乙方进行质量监督。2、负责出场后的安全问题。3、按照以上条款及时支付工程款。王某甲在甲方处签名，被告***（被告鑫路沥青公司的员工）在乙方处签名，但该合同上并未加盖原、被告单位的公章。随后王某甲分三次向被告***的银行账户上汇款，汇款共计人民币500000元。并将生产配合比例实验成果汇总表、生产配合比合成级配检验报告、生产配合比最佳沥青用量选定图交给被告***要求其按照上述标准进行生产沥青混凝土。

被告***随后将该路面改造工程一事向被告鑫路沥青公司进行汇报，并分二次向被告鑫路沥青公司的法定代表人杨光慧的银行账户上汇款，汇款共计人民币250000元。被告***随后自行购买沥青油料送被告鑫路沥青公司生产沥青混凝土材料。被告鑫路沥青公司以每吨人民币130元（含石料）的价格为被告***生产沥青混凝土材料。

被告鑫路沥青公司将生产出来的沥青混凝土材料送至伍某路改造工程的工地进行道路的维修。2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司伍某路维修改造项目部给湖北大成建设监理有限公司去函，反映原告明洋公司所承建的伍某路维修改造工程，在沥青路面施工完成并通车二十余天后，出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙，冒浆等质量现象。建设单位请有资质第三方检测单位对该道路新建沥青结构层进行了抽检，根据检测报告显示沥青路面新建结构层质量检测为不合格，必须全部铲除并进行返工处理。原告明洋公司随后对不合格的路面进行返工处理并支出了相关的费用。原告明洋公司随后找被告鑫路沥青公司要求赔偿其返工的损失，双方因而成诉。2016年10月18日，本院根据被告鑫路沥青公司的申请依法追加***为本案的被告。2016年11月16日，被告鑫路沥青公司向本院提出申请，要求对路面出现上述质量问题的原因进行司法鉴定，本院依法委托黄石市中级人民法院司法技术处对上述问题进行双方鉴定。2017年9月28日，黄石市中级人民法院司法技术处给本院回函，说明：经联系相关道路检测鉴定机构，均以该路基已使用多年，国家规范、规定不具体等理由不接收案件，致使鉴定程序中止，现将该案退还。庭审中，原告明洋公司将返工所产生的必要费用的损失确定为人民币1933343.43元，因原、被告双方对路面产生质量问题的原因等问题，各执己见，达不成调解协议。

本院认为，本案系因承揽加工合同纠纷而引起的诉讼。本案中，原、被告双方争议的焦点是：路面出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙，冒浆等质量问题是否系被告鑫路沥青公司生产的不合格的沥青混凝土材料造成的。

本案中，原告明洋公司所主张的依据是黄石市城市投资项目代建有限公司伍某路维修改造项目部给湖北大成建设监理有限公司的函和相关部门的检测报告，而路面出现上述质量问题有可能是多方面的原因造成的。武汉路达建设工程检测有限公司提交的检测报告仅是对沥青路面上面层进行了检测，检测项目为：矿料级配、关键性筛孔通过率、沥青用量，但该报告并未对沥青油质、路基部位和基层部位等问题进行检测鉴定，且检测时没有通知被告鑫路沥青公司的人员到场，因此，该检测报告不能充分证明路面出现上述质量问题是系被告鑫路沥青公司生产的沥青混凝土质量不合格造成的。原告明洋公司提交的证据不能证明其主张的事实，应承担举证不利的法律后果，故对原告明洋公司提出的要求被告鑫路沥青公司赔偿其返工的费用人民币1933343.43元的诉讼请求，本院依法不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百五十一条的规定，判决如下：

驳回原告大冶市明洋园林景观工程有限公司提出的诉讼请求。

本案受理费人民币13800元，由原告大冶市明洋园林景观工程有限公司负担（于本判决生效后五日内交纳本院）。

如不服本判决，可在本判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　冯　俊

人民陪审员　　方三安

人民陪审员　　周绍明

二〇一七年十二月十八日

书　记　员　　彭雅彬