明洋建设有限公司（原大冶市明洋园林景观工程有限公司）、鄂州市鑫路沥青拌和有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂02民终1237号

上诉人（一审原告）：明洋建设有限公司（原大冶市明洋园林景观工程有限公司），住所地大冶市城北开发区观山路7-115号。

法定代表人：丁保国，公司总经理。

委托诉讼代理人：王能青，公司员工。

委托诉讼代理人：柯晨，湖北善远律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鄂州市鑫路沥青拌和有限公司，住所地鄂州市鄂城区汀祖镇刘畈村马尾林场。

法定代表人：杨光慧，公司总经理。

委托诉讼代理人：顾海明，黄石市来讯法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：王代祥，1963年9月1日出生，汉族，住黄石市黄石港区，

委托诉讼代理人：李祥发，黄石市滨江法律服务所法律工作者。

上诉人明洋建设有限公司（以下简称：明洋公司）因与被上诉人鄂州市鑫路沥青拌和有限公司（以下简称：鑫路公司）、王代祥买卖合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

明洋公司提起上诉请求：查明事实，改判支持其一审全部诉请。事实与理由：1.一审法院认定合同主体错误。诉争合同项目沥青是在鑫路公司厂房内生产，所有的原材料均是鑫路公司采购，生产加工人员及加工工序也是由鑫路公司安排，合同实际履行主体是鑫路公司，沥青运送车辆、司机属于鑫路公司，计量磅单是鑫路公司专用磅单，鑫路公司的司磅员在磅单签字确认。鑫路公司为该项目的履行召开了专题会，合同和配合比也交于鑫路公司各部门的员工。王代祥已举证他以鑫路公司业务联系人及经理身份所签订的其他工程项目的采购合同，鑫路公司已盖章确认履行完毕，由此可以认定鑫路公司事实上已认可王代祥作为公司对外业务联系人的身份，结合本案合同所需沥青也是由王代祥联系业务、签订合同的事实，应当认定合同履行主体是鑫路公司；2.一审法院认定鑫路公司不承担责任错误。其所举证据可以证实，施工路面出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙冒浆等严重质量问题，黄石市政府工程建设管理办公室委托武汉路达建设工程检测有限公司对沥青路面的上面层、中面层、下面层进行检测，结果显示沥青级配指标不符合JTGF40-2004标准要求，故鑫路公司提供的沥青拌和料不符合合同约定。经检测单位已判定其所施工的道路层面／面层厚度（包括基层及底层）均为合格，路基已经实际验收，在通车后也并未出现路基破损的质量问题，是在沥青铺设完毕后，才出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙冒浆等质量问题，是路面表层即沥青层出现问题，并非路基破损，故鑫路公司沥青产品不合格，应承担赔偿责任。3.鑫路公司抗辩施工方偷工减料、压实度不够、石粉量过大等理由均是主观臆想，鑫路公司未举出证据予以证实，一审法院没有任何依据就支持鑫路公司的抗辩，明显错误；4.鉴于涉案项目工程竣工验收通车至今已近三年，鑫路公司在原一审也向法院对路基申请司法鉴定，但法院司法鉴定处的回函说明：经联系相关道路检测机构，均以该路基已使用多年，国家规范、规定不具体等理由不接受鉴定，这说明其返工竣工验收后，对路基不可能进行检测，且其返工范围也没有路基部分，故其已经穷尽了举证责任，且返工后竣工验收合格及通车事实可以证明路基及其施工工序的合格；5.一审法院认定对于沥青路面的检测未通知鑫路公司，但该沥青路面检测是业主单位黄石市政府工程建设管理办公室委托专业鉴定机构武汉路达建设工程检测有限公司作出的，该检测具有证明力，业主单位据此要求其返工，但鑫路公司回避责任，置之不理，方才有其对表层沥青取样封存，并委托公证处进行公证，并不是一审法院颠倒时间顺序，错误的认定封存样本与检验样本不一致，其封存样本的目的是担心鑫路公司不认可检测结论，而样本至今仍然封存，一样可以做出鑫路公司提供的沥青混合料不合格的鉴定结论，故一审法院以业主单位的委托鉴定没有通知鑫路公司为由，不采信该鉴定结论错误；6.涉案工程返工的必要费用均已实际发生，应当由违约方承担。一审判决适用合同法第113条错误，该法条是支持违约方承担违约责任的规定。鑫路公司提供拌和料不符合约定，造成工程返工，法院应当支持其诉请。

鑫路公司答辩称：1.一审法院认定明洋公司的合同相对人为王代祥正确。签订合同的是王代祥，其并未在合同上签章确认，也无证据证实是其委托王代祥签名，明洋公司的沥青混合料生产配合比、路面施工设计图纸是王代祥给的，王代祥在外购买沥青交给其进行拌合加工，并将加工好的沥青混合料送至明洋公司的施工现场，明洋公司将货款50万元直接支付到王代祥账户，王代祥收到货款后，向其支付了25万元的加工费，并出具欠条一张，载明欠其沥青混合料加工费230467元，其给王代祥出具了25万元的收据，王代祥向其按照每吨130元支付加工费（含石料款）计算，与其共计供应的沥青混合料3695.9吨一致，由此可见，其与王代祥是承揽关系，其承揽了王代祥的委托加工后，开会组织生产时应尽义务，其没有送货至明洋公司工地；2.一审判决其不对明洋公司工程担责正确。明洋公司未提交路面存在质量问题的验收报告，事实上涉案工程路面铲除前业主单位从未组织验收，只是开会认为有质量问题，处理意见是修复或重做，明洋公司没有经验将路面全部铲除重做，扩大了损失，沥青路面产生质量问题是多方面的原因，如路基、基层质量问题，路面沥青混合料是否符合设计要求使用，施工是否符合规范等，业主单位和明洋公司只从沥青混合料配合比找原因是推卸、逃避责任。涉案工程路面质量问题和其生产的沥青混合料没有因果关系，检测报告的取样、选择检验机构其和王代祥均未参加，且检测机构用于检测的沥青并非涉案工程路面所取样材料，该检验报告系无效证据。明洋公司偷工减料，面层未按设计要求加纤维、中层由设计使用改性沥青为便宜质量差的重交沥青，故偷工减料才是造成路面质量问题的根本原因。3.明洋公司要其承担返工损失1933343.43元不应得到支持。检验报告只是认定筛孔尺寸不合设计要求，对于路面质量关联性及关联性大小并未作出检验结论。质量问题的产生是多方面的，产生问题的原因是路基和明洋公司偷工减料、施工不规范。即便质量问题因沥青混合料造成，明洋公司也只能主张第一次施工的材料、机械、人工费用，而非第二次施工费用。4.明洋公司主张的损失数额没有经过审计，不应采信。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持。

王代祥答辩称：1.一审法院应鑫路公司要求，将其列为一审被告，没有依据，其不是本案适格当事人。只有必要共同诉讼的当事人才能追加被告，必须共同诉讼是一种不可分之诉，不可分的原因在于共同诉讼人一方对诉讼标的有共同的权利义务或连带责任，其作为鑫路公司的普通员工不可能和用人单位有同等的权利义务，一审判决认定其是本案合同相对人，也就是说，鑫路公司对涉案合同引起的纠纷都无责任，这种非此即彼的责任认定恰恰说明其和鑫路公司不是必要的共同诉讼当事人，一审法院和鑫路公司都无权追加其为被告；2.一审法院认定其为鑫路公司员工，同时认定其为合同相对人与法相悖。其是鑫路公司的业务经理，代表鑫路公司对外联系业务是其职权范围内的事项，对购买销售鑫路公司生产经营范围内的产品和材料时，其在合同书上签名即是权利也是惯例，是代表鑫路公司履行职务行为。法律法规规定公路建设项目实行准入管理制度，《公路法》第二十三条、二十四条，《招标投标法》第三条第（一）项、第二十五条，《公路建设市场管理办法》第十三条、第二十二条规定，只能是有资质的法人和组织才能参与公路建设市场，其作为个人被排除在市场之外，一审判决认定并非个人就不能进行买卖行为的极端错误。3.其提供了过磅单充分证明涉案的沥青混合料均是由鑫路公司直接送到明洋公司施工工地，这足以证明合同履行主体为鑫路公司，鑫路公司也收到了明洋公司的部分销售款。其与鑫路公司并非承揽关系，其并未冒名签订合同。故一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决。

明洋公司向一审法院起诉请求：1.鑫路公司、王代祥承担其提供不合格的沥青混凝土，造成工程返工所产生的必要费用损失约1933343.43元；2.案件的诉讼费、保全费由鑫路公司、王代祥承担。

一审法院认定事实：2016年2月26日，明洋公司任命王能青为伍家洪路维修改造工程项目负责人对外开展经营业务活动。2016年3月10日，黄石市城市投资项目代建有限公司与明洋公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定：1.工程规模，维修改造包括长485米、宽16米的过渡路面的路基及路面修复工程；沥青路面的修补约200平方米，路面排水工程的疏通、修复、边坡截水沟，边坡垮塌的修复与整治，交通标线等。2.工程合同价款：叁佰肆拾柒万壹仟零伍元，其他约定：合同总价含暂列金肆拾万元整。3.合同工期总日历天数为48日历天（2016年3月12日至2016年4月28日）。2016年3月18日，明洋公司委托黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司进行取样，并于2016年4月6日出具生产配合比合成级配检验报告；于4月9日出具生产配合比例实验成果汇总表、生产配合比最佳沥青用量选定图。随后，明洋公司将上述报告交给王代祥，要求其按照上述标准进行生产沥青混凝土。2016年5月3日，王能青（甲方）与合同标明为鑫路公司的乙方签订了一份《合同书》。约定：甲方在乙方购买路面沥青材料，用于修建黄石伍家洪道路，底层AC-25重交沥青约1300吨，单价260元/吨，中层AC-16重交沥青约900吨，单价290元/吨，面层AC-13改性沥青约800吨，单价360元/吨。乙方必须按照甲方的要求，确保质量，石料和油质配合比一定要按照甲方的标准生产。否则，造成油的质量不合格，甲方追究乙方责任，并进行返工，一切费用由乙方承担。甲方负责委派技术人员来乙方进行质量监督，负责出场后的安全问题以及及时支付工程款。王能青在甲方处签名，王代祥在乙方处签名，合同上未加盖鑫路公司的公章。随后，王能青分别于2016年5月3日、5月19日、6月12日向王代祥的个人银行账户上汇款，汇款金额共计人民币500000元，用于王代祥购买施工沥青材料。

鑫路公司就伍家洪道路生产进行专题会议讨论。鑫路公司分别于2016年4月27日、5月3日、5月21日向王代祥出具收据，表明鑫路公司共收到王代祥沥青混合料款250000元。王代祥随后自行购买沥青油料送至鑫路公司生产沥青拌和料。鑫路公司以每吨人民币130元（含石料）的价格为王代祥加工生产沥青拌和料。经核算，鑫路公司向伍家洪路输送沥青拌和料共计3695.9吨。其中，面层改性沥青共计1555.22吨；中层重交沥青共计928.36吨；底层重交沥青共计1212.32吨。2016年6月29日，涉案工程发包方黄石市城市投资项目代建有限公司委托武汉路达建设工程检测有限公司对伍家洪维修改造工程的沥青路面上面层以及中面层进行取样检测，武汉路达建设工程检测有限公司于2016年7月1日出具《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》，报告显示：沥青路面上面层有六项筛孔尺寸的实测值超过了标准级配，判定为不合格，检验结论为该级配指标不符合JTGF40-2004标准要求。沥青路面中面层有七项筛孔尺寸的实测值超过了标准级配，判定为不合格，检验结论为该级配指标不符合JTGF40-2004标准要求。2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司伍家洪路维修改造项目部给湖北大成建设监理有限公司送达《关于落实伍家洪路维修改造工程沥青路面返工的函》，反映明洋公司所承建的伍家洪路维修改造工程，在沥青路面施工完成并通车二十余天后，出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙，冒浆等质量现象。建设单位请有资质第三方检测单位对该道路新建沥青结构层进行了抽检，根据检测报告数据显示沥青路面新建结构层质量检测为不合格，必须全部铲除并进行返工处理。2016年8月3日，《黄石市政府投资工程建设管理办公室会议纪要》对伍家洪路维修改造项目后期返修工作提出了具体要求，即在8月6日沥青混凝土施工配合比出来后，立即启动该路段修复工作，其他路段要求在保证工程的连续性及工程质量的情况下依次开展，确保8月20日完成返修工作，8月25日完成完工验收。明洋公司对不合格的路面进行返工处理，并经竣工验收为合格。2016年4月，明洋公司委托黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司对起止桩号为K10+480～K10+685、K10+900～K11+180的道路基层进行检测，黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司出具《道路基层/面层厚度检测报告》，检验结论为该段底基层、路面基层评定为合格。明洋公司在伍家洪路维修改造工程沥青路面返工中，向湖北兴天瑞工程有限公司购买了重交沥青砼（AC-25）1034.36吨，改性沥青砼（AC-20）27.24吨，改性沥青砼（AC-16）817.92吨，改性沥青砼加纤维（AC-13）1789.15吨，购买上述沥青共花费1240086.15元。明洋公司在湖北兴天瑞工程有限公司购买沥青砼以及租赁压路机、胶轮等设备结算金额为1313986.15元，明洋公司已向湖北兴天瑞工程有限公司支付结算款1313750元。明洋公司就伍家洪路维修改造工程沥青路面返工工程产生返工费用合计1933343.43元。鑫路公司在审理中提出申请，要求对路面出现上述质量问题的原因进行司法鉴定。黄石市中级人民法院司法技术处回函，说明：经联系相关道路检测鉴定机构，均以该路基已使用多年，国家规范、规定不具体等理由不接收案件，致使鉴定程序终止。

一审法院认为，1.关于涉案沥青买卖合同相对方的认定。明洋公司主张其买卖合同相对方系鑫路公司，并提供了《合同书》、专题会议以及过磅单等证据，拟证明涉案工程所需的沥青均是由鑫路公司生产加工的，并由鑫路公司安排司机及运输车辆进行配送至施工现场，结算依据的磅单也经鑫路公司工作人员签字确认，王代祥是职务行为，故合同当事人应为明洋公司与鑫路公司。鑫路公司提交了王代祥支付给鑫路公司法定代表人杨光慧的拌和料加工费、收据以及欠条等证据，拟证明王代祥冒用鑫路公司的名义与明洋公司签订《合同书》。鑫路公司并未授权王代祥签订该合同，鑫路公司也未在该合同上盖章予以认可，并且鑫路公司只向王代祥收取130元/吨的沥青拌和料加工费，沥青是由王代祥本人自行购买，因此鑫路公司与王代祥之间系加工承揽关系，明洋公司的合同相对方是王代祥本人。王代祥提供了证人证言、名片等证据，拟证明王代祥系鑫路公司的员工，负责对外联系业务，此次与明洋公司签合同的行为属于职务行为。一审法院认为，首先，从涉案《合同书》的签订来看，在甲方处签字的是明洋公司的委托代理人王能青，在乙方处签字的是王代祥。鑫路公司并未在乙方处加盖公司印章予以确认，且王代祥也未提交证据证明其是在鑫路公司的委托下与明洋公司签订合同，故以上证据无法证明与明洋公司签订合同的相对方为鑫路公司。其次，从合同的履行来看，明洋公司与王代祥签订沥青买卖合同后，明洋公司向王代祥告知了生产沥青拌和料的配合比以及设计图纸，王代祥将自己外购来的沥青交给鑫路公司进行拌合加工，并将加工好的混合料送至施工现场。从上述过程可以看出，履行沥青买卖合同的主体为王代祥，并非鑫路公司。最后，从合同的结算付款来看，明洋公司将购买沥青混合料的货款500000元直接汇入了王代祥的账户。王代祥在收到货款后，向鑫路沥青公司法定代表人杨光慧支付了250000元的加工费（含石料款），并向其出具了欠条一张，载明王代祥欠鑫路公司沥青材料加工费230467元。鑫路公司向王代祥出具了250000元的收据。王代祥与鑫路公司的结算付款数额，与庭审中双方确认的王代祥对其按照每吨130元向鑫路公司支付加工费（含石料）、鑫路公司共供沥青混合料3695.9吨相一致。故鑫路公司仅向王代祥收取每吨130元的加工费（含石料款），涉案工程所需沥青等材料的采购均由王代祥负责，工程盈利或亏损均由王代祥承担。对于王代祥提出其签订涉案合同系职务行为的意见，王代祥虽然作为鑫路公司员工，但其亦是自然人，并非不能进行个人买卖行为，其应对签订合同及支付货款系个人行为还是职务行为承担举证责任，但现有证据无法充分证明其主张。因此，可以认定与明洋公司签订和履行合同的相对方为王代祥，对明洋公司主张买卖合同相对方系鑫路公司的意见不予支持。2.关于涉案伍家洪路维修改造工程出现路面质量问题与沥青混合料是否存在因果关系。《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》的应否认定，明洋公司提出系鑫路公司生产的沥青混合料不合格，导致涉案路面出现质量问题，并提供了由武汉路达建设工程检测有限公司作出的《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》予以证明。鑫路公司辩称，该检验报告的取样程序不合法，取样时并未通知鑫路公司到场。明洋公司提出其已向鑫路公司送达了联系函，要求其到场见证取样的意见。首先，从检验报告作出的程序来看，明洋公司未提交证据证明在选取检验机构时，征得了鑫路公司、王代祥的同意。同时，明洋公司提供证据亦不足以证明其已向鑫路沥青公司、王代祥送达了联系函、鑫路公司、王代祥已经知悉需到现场见证取样检测事宜，且鑫路公司对收到相关联系函亦表示否认，《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》的见证人中也未有王代祥、鑫路公司的人员。另外，明洋公司举证的联系函上载明“因沥青路面出现坑洼……质量问题，发包方、监理方已确定由武汉路达建设工程有限公司对沥青进行取样检测，现通知你单位于2016年7月14日到现场见证取样检测事宜”，落款时间为2016年7月10日。《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》关于检验部位为沥青路面上面层的收样日期为2016年6月29日，报告日期为2016年7月1日。即在对涉案沥青路面上面层进行取样检验时，明洋公司并未通知鑫路公司、王代祥到场。其次，从检验报告作出的内容上看，明洋公司提交光盘一张，拟证明涉案路面的取样过程以及样本由黄石市公证处封存，但该光盘显示的沥青取样封存时间为2016年8月，而该检验报告显示的取样时间为2016年6月19日及7月14日，故该光盘中所取样的沥青用料并非检测报告所取样的沥青用料。明洋公司未能提交证据证明武汉路达建设工程检测有限公司作出的上述检验报告所依据的检测样本，系涉案路面的沥青混合料，同时该检验报告显示的检测项目（取样部位及桩号）用1#、2#、3#代替，明洋公司亦未提交证据证明检测报告中记载的桩号所对应的施工路段的地理位置，故无法认定该检验报告的检测项目系鑫路公司提供的沥青混凝土材料。综上，一审法院对明洋公司提供的《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》依法不予认可。王代祥提供的沥青拌和料及用量是否符合设计标准。明洋公司主张其已将黄石市市政园林设计研究院的设计图纸以及生产配合比交付王代祥，王代祥亦表示该配合比及图纸已交付鑫路公司。王代祥在设计图纸上签字载明“该图纸/配合比收到后已送至鑫路沥青公司操作完”。从该份证据可以看出，王代祥知悉了明洋公司交付的设计图纸及生产配合比，但王代祥是否将该图纸及配合比交至鑫路公司，王代祥未提交证据予以证明。按照黄石市市政园林设计研究院的图纸设计，涉案道路应使用细粒式改性沥青混凝土（AC-13掺纤维、厚4cm）1979.82吨[（7960㎡×4cm×2.351g/cm3）+（364㎡×4cm×2.351g/cm3）+（12729㎡×4cm×2.351g/cm3）]；应使用中粒式改性沥青混凝土（AC-16C、厚5cm）1253.04吨[（7960㎡×5cm×2.358g/cm3）+（284㎡×5cm×2.358g/cm3）+（2384㎡×5cm×2.358g/cm3）]；应使用粗粒式沥青砼（AC-25C、厚7cm）1712.45吨[（7960㎡×7cm×2.365g/cm3）+（2384㎡×7cm×2.365g/cm3）]。明洋公司与王代祥签订的《合同书》中约定的购买面层AC-13改性沥青约800吨，中层AC-16重交沥青约900吨，底层AC-25重交沥青约1300吨。实际送货的过磅单上确认的沥青送货量为面层改性沥青（AC-13）1555.22吨，中层重交沥青（AC-16）928.36吨，底层重交沥青（AC-25）1212.32吨。合同约定及实际送货中面层使用的改性沥青均未掺纤维。实际使用的沥青混合料在各面层的用量均少于设计用量，面层沥青的使用也未按照设计要求掺纤维。沥青路面出现质量问题的原因，除了沥青混合料的供应外，还存在铺设沥青路面的压实度是否合格，路基的强度、密实度是否足够，以及未添加纤维对粘黏性的影响等等，明洋公司并未提交证据证明在对涉案路面进行铺设沥青施工时，除沥青混合料之外的其他可能造成路面产生质量问题因素均符合质量要求。因此，明洋公司提交的证据不足以证实涉案路面出现质量问题与鑫路公司、王代祥提供的沥青混合料存有直接的因果关系，同时，明洋公司亦未提交证据证明排除了其他可能造成涉案路面出现质量问题的因素，或由于鑫路公司、王代祥提供的沥青混合料造成路面产生质量问题所占据的责任比例等。关于明洋公司主张鑫路公司赔偿因返工产生的费用1933343.43元的诉讼请求应否得到支持。因涉案沥青路面出现质量问题，2016年7月21日，黄石市城市投资项目代建有限公司伍家洪路维修改造项目部向明洋公司下发了《关于落实伍家洪路维修改造工程沥青路面返工的函》，要求明洋公司进行返工处理。明洋公司提交了其与湖北兴天瑞工程有限公司就购买沥青等材料的结算单，以及与其他公司、个人签订的合同和相关付款凭证，据此主张鑫路公司、王代祥承担明洋公司因返工产生的费用共计1933343.43元。首先，明洋公司未能提供证据证明涉案路面出现质量问题系鑫路公司、王代祥提供的沥青拌和料所致。即使沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告有效，但其仅认定某些筛孔尺寸不符合标准要求。由于合同约定以及实际施工中有与设计要求不相一致的地方，而面层改性沥青是否掺纤维、沥青用量、路面的压实度、路基的强度、密实度等都有可能导致涉案路面出现质量问题，故在明洋公司未能提供证据证明涉案路面出现质量问题与鑫路公司、王代祥提供的沥青混合料存有直接的因果关系，亦未提交证据证明排除了其他可能造成涉案路面出现质量问题的因素或由于鑫路公司、王代祥提供的沥青混合料造成路面产生质量问题所占据的责任比例等，其要求鑫路公司承担所有的返工费用，于法无据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失”。本案中，即便涉案路面出现质量问题系鑫路公司、王代祥提供的沥青拌和料所致，明洋公司可主张的损失应为瑕疵施工所造成的实际损失，即涉案路面第一次施工的材料费、租赁机械费、人工费、清除不合格路面的费用等，而不应是改变施工工艺等重新返工的费用支出。通过明洋公司提交的其与湖北兴天瑞工程有限公司签订的《沥青砼供料及前台设备租赁协议书》可以看出，明洋公司在湖北兴天瑞工程有限公司购买的沥青砼与在王代祥处购买的沥青砼在规格及价格上出入甚大且都高出许多。明洋公司主张鑫路公司、王代祥按照第二次返工费用1933343.43元进行赔偿，于法无据，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条的规定，判决驳回明洋公司的全部诉讼请求。

二审查明事实与一审法院查明基本事实一致。

二审期间，明洋公司提供2016年3月28日至同年5月26日，黄石市颐诚建筑工程质量检测有限公司对涉案道路的压实度检验、道路基层或面层厚度检验、弯成值检验报告计5份，拟证明涉案路面水泥稳定碎石基层合格。该检验报告系针对涉案道路施工过程中，道路质量状况的检测结果，与本案具有相关性，本院予以确认。

本院认为：明洋公司将购买的沥青混合料使用到其承建的施工路面，路面施工完成并通车二十余天后，路面出现了破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙、冒浆等现象，为此，涉案工程的发包方黄石市政府投资工程建设管理办公室委托武汉路达建设工程检测有限公司对路面新建沥青层的上面层及中面层进行取样检测，武汉路达建设工程检测有限公司作出《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》显示，沥青路面上面层的三次检测结论均为沥青级配指标不符合约定的JTGF40-2004标准要求，沥青路面中面层的三次检测结论亦均为沥青级配指标不符合约定的JTGF40-2004标准要求。该检测是在发包方代表、监理公司代表、承包方代表同时在场见证取样，由于沥青混合料的生产方和供货方均未与项目的委托方即发包方黄石市政府投资工程建设管理办公室有直接的合同关系，故此次由发包方黄石市政府投资工程建设管理办公室发起并委托的检测取样并无规定一定要通知沥青混合料的生产方和供货方到场，同时，鉴于检测的委托方黄石市政府投资工程建设管理办公室和受托方武汉路达建设工程检测有限公司均为本案无利害关系人，故其检测结论具有一定客观性，而沥青混合料的生产方和供货方至今未向法院提供其他证据证实其提供的青混合料沥青级配指标符合约定的JTGF40-2004标准要求，故一审法院仅以鑫路公司和王代祥未参与到场取样，就认定该检测程序不合法，不予采信依据不足。在武汉路达建设工程检测有限公司已做出了沥青级配指标不符合JTGF40-2004标准要求的情况下，明洋公司为避免鑫路公司和王代祥提出未参与到场取样的异议，特申请在黄石市公证处的公证下于2016年8月重新对涉案路面进行取样封存，以备鑫路公司和王代祥在路面返工后提出重新检测的要求，并制作了公证光盘，明洋公司的公证行为是合理保护自己的权益，避免将来引起不必要的纠纷，并无不妥。一审法院仅以后来公证取样封存的时间与武汉路达建设工程检测有限公司之前的检测取样时间不一致为由，对武汉路达建设工程检测有限公司的检测意见不予认可，没有任何依据。故依据武汉路达建设工程检测有限公司作出《沥青混合料（矿料级配及沥青用量）检验报告》，可以证实明洋公司将购买的沥青混合料质量不符合约定的要求，属于质量不合格。

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因一审法院已在一审判决书中认定与明洋公司签订和履行合同的相对方为王代祥进行了详细的论述，依据充分，并无不妥，本院予以确认。故在本案中，与明洋公司签订沥青买卖合同书的王代祥，应对明洋公司造成的损失承担赔偿责任。尽管本案是买卖合同纠纷，但确因买卖沥青混合料有质量问题，才导致本案发生已经铺好的沥青混合料路面因质量问题被迫铲除重修，故参照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款规定“生产者应当对其生产的产品质量负责”，第三十四条规定“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量”，第四十三条规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”等规定，鑫路公司作为沥青混合料的生产者，亦应对财产损害承担赔偿责任。故依据上述法律规定，明洋公司可向王代祥和鑫路公司主张损失赔偿责任。

按照黄石市市政园林设计研究院的图纸设计，涉案道路应使用细粒式改性沥青混凝土（AC-13掺纤维、厚4cm）1979.82吨[（7960㎡×4cm×2.351g/cm3）+（364㎡×4cm×2.351g/cm3）+（12729㎡×4cm×2.351g/cm3）]；应使用中粒式改性沥青混凝土（AC-16C、厚5cm）1253.04吨[（7960㎡×5cm×2.358g/cm3）+（284㎡×5cm×2.358g/cm3）+（2384㎡×5cm×2.358g/cm3）]；应使用粗粒式沥青砼（AC-25C、厚7cm）1712.45吨[（7960㎡×7cm×2.365g/cm3）+（2384㎡×7cm×2.365g/cm3）]，而通过送货过磅单显示，明洋公司实际购买的沥青量为面层改性沥青（AC-13）1555.22吨，中层重交沥青（AC-16）928.36吨，底层重交沥青（AC-25）1212.32吨，用量均少于设计用量，且存在未按设计要求在层面中掺纤维的现象，同时，王代祥、鑫路公司负责的仅是沥青混合料一项，而完成整个路面施工工程，需要路面的压实度、路基的强度、密实度等各项指标均达到设计要求，该部分即明洋公司负责的范围，且明洋公司选任王代祥供货，有审查资质之义务，接收沥青混合料，有核查材料质量是否达标之义务。故涉案路面出现破损、泛油、局部松散、坑洼、车辙、冒浆等现象的原因，应认定系沥青混合料质量不合格、使用的沥青混合料存在不按图纸设计要求等多重因素综合所致。故明洋公司自身亦应对涉案路面出现问题承担相应的责任。

明洋公司主张损失赔偿即返工工程支出，共计1933343.43元，王代祥、鑫路公司虽对该金额不予认可，但无证据予以反驳，亦未申请进行司法审计。经本院核实，其中：1、与湖北天瑞工程有限公司发生的沥青砼供料及前台设备租赁费1320086.15元，有银行转账支付记录的1313750元；2、与武汉经济技术开发区芷倪工程机械租赁服务部发生的沥青砼前台设备租赁及铣刨费263478元，武汉经济技术开发区芷倪工程机械租赁服务部开具了增值税发票的有263478元；3、与陈海锋发生的摊铺人工费55369.5元，有银行转账支付记录的13000元；4、与吴国栋发生的运输沥青砼到施工现场的汽车运输费36882.7元，有银行转账支付记录的16500元；5、与程玉良发生的热熔标线费55396.08元，有银行转账支付记录的10000元，对于上述项目中有银行转账支付记录的或开具了增值税发票，合计1616728元，本院予以确认。对于其余购土工布17216元、铣刨、清扫、切缝等人工费9660元、沥青渣外运费31200元、洒水车费4000元、稀浆封层费35000元，因明洋公司未提供银行转账支付记录或增值税发票，本院不予认可。另外，沥青配合比检测并非返工必需项目，对该项支付费用105055元，本院不予认可。

综上，对明洋公司返工的损失，本院酌定由王代祥、鑫路公司和明洋公司各自承担50%的责任，即808364元（1616728元×50%）。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204民初823号民事判决书；

二、王代祥和鑫路公司在本判决生效之日起三十日内支付明洋公司808364元；

三、驳回明洋公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，王代祥、鑫路公司负担5770元，明洋公司负担8030元；二审案件受理费13800元，由王代祥、鑫路公司负担5770元，明洋公司负担8030元。

本判决为终审判决。

审判长　　王建明

审判员　　柴　卓

审判员　　黄显珠

二〇一九年十二月二十日

法官助理黄钟声

书记员田梦