***与***成建筑工程有限公司、萧县***人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1322民初7139号

原告：***，女，1982年7月10日出生，汉族，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。

被告：***成建筑工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区建安路**，统一社会信用代码91340600MA2P00FT6L。

法定代表人：郭宇杰，职务：董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜建勋，男。

委托诉讼代理人：李正超，男。

被告：萧县***人民政府，住所，住所地安徽省萧县***社会信用代码113413220031964409。

法定代表人：陈轩林，职务镇长。

委托诉讼代理人：杜跃，男。

委托诉讼代理人：曹耿，男。

原告***与被告***成建筑工程有限公司（以下简称勋成公司）、萧县***人民政府（以下简称***政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月27日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月16日、2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吴亮、被告勋成公司的委托诉讼代理人杜建勋、李正超，被告***政府的委托诉讼代理人杜跃、曹耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告***与被告勋成公司于2018年11月13日签订的《协议》；2、被告勋成公司即期向原告支付拖欠工程款72万元及利息（以欠付工程款为基数，按照同期同类银行贷款利率，自2018年11月17日开始计算至清偿全部工程之日止）；3、被告勋成公司承担原告的停工损失（包括但不限于停工期间的人员工资、机械租赁费用及钢结构预付款）暂定50万元（具体以委托专业鉴定机构的结论为准）；4、被告勋成公司返还原告代为领取的中标通知书投标费用8.05万元及代缴的税款8.2904万元；5、被告***政府在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；6、被告勋成公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年9月26日，***政府发布采购公告，采购人为萧县***政府，项目名称为“萧县***大演武等6个行政村扶贫工厂建设项目”，项目规模涉及***大演武等6个行政村建设6个钢结构厂房，每个800平方米，总投资约240万元。2018年10月12日，招标代理公司安徽中夏工程咨询有限公司向勋成公司出具“成交通知书”，经过评审的评审和推荐，确定勋成公司为萧县***大演武等6个行政村扶贫工厂建设项目成交供应商，成交金额为239.800097万元。***人民政府作为发包人与承包人勋成公司签订施工合同及补充协议，对工程的工期、合同款项及施工要求进行了详细约定。2018年10月25日，原告组成的施工队伍进场开始施工，2018年11月3日勋成公司依据合同约定向***政府提出拨款申请，并于2018年11月7日出具72万元的工程款发票，原告代勋成公司缴纳了国税69,262.14元、地税、地税13,642元。2018年11月16日，萧县国库支付中心根据要求支付72万元工程款。原告组织施工队伍自进场施工以来，至2018年11月16日，已经完成了整个项目工程的50%，但勋成公司在收到发包方前期工程款后拒绝向实际施工人原告支付该工程款，给原告的施工造成困难，原告于2018年11月17日选择停工。原告认为，原告作为涉案工程的实际施工人，应当根据完成的施工量获取相应的工程款项，对勋成公司在投标过程中应支付的代理费用及接受发包方工程款应缴纳的税款应当自行承担，原告代缴的上述款项，勋成公司应当返还，同时应足额支付全部工程款。对于发包人***政府，根据《最高院审理建设工程施工合同案件适用法律问题司法解释》第二十六条之规定，***政府应当在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。原告与两被告协商无果，为此提起诉讼。

勋成公司辩称：原告的第1项诉讼请求没有法律根据；第2项诉讼请求没有法律及事实根据；第3项诉讼请求无事实根据，也不符合其自身设定的主张条件；第4项诉讼请求与本案不是同一法律关系，垫付的中标通知书投标费用8.05万元及代缴的税款8.2904万元是其他债权债务关系，不是建筑工程施工合同关系；第5项诉讼请求与***政府没有关系，是原告与勋成公司之间的关系，有关问题应该在原告与勋成公司之间进行解决。

***政府辩称：***与***政府之间不存在合同关系，涉案工程系被告勋成公司承建，***政府已按照双方签订的工程施工合同履行了付款义务，勋成公司与镇政府之间目前不存在应付之债，所以原告无权向***政府主张上述诉求；鉴于涉案工程系政府投资，通过招投标进行的民生工程，***政府与勋成公司签订了工程施工合同，合同明确约定，涉案的工程不得转包和分包，而且涉案工程施工应需相应资质，而原告作为一个自然人，显然不可能存在施工资质，因此勋成公司与原告之间的转包行为既违反合同约定，也违反法律规定，双方的协议应属无效，因此原告第一项诉求不需要人民法院依法解除。而原告的诉求2、3、4显然与被告***政府无关联，而第5项诉讼请求，属于适法不当，《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律问题司法解释》第二十六条规定的是发包人应付合同款而未付，***政府没有违反付款约定，所以原告的第5项诉讼请求缺乏法律依据。综上，请求法庭驳回原告对***政府的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：一、***提供证据：1、成交通知书、施工合同、补充协议，证明涉案工程由***政府发包，经过招投标程序，勋成公司中标，双方签订了施工合同及相应的补充协议；2、***与勋成公司之间签订的协议，证明勋成公司中标涉案工程后，与***签订协议，将涉案工程整体转包，由***负责施工，并领取相应的工程款项；3、协议（原告与勋成公司之间签订的协议），证明勋成公司中标涉案工程后，与原告签订协议，将涉案工程整体转包，由原告负责施工，并领取相应的工程款项。4、拨款申请及工程款发票，两份完税证明及财政直接支付凭证，证明涉案工程在原告进场施工后，***政府依据施工合同拨付了相应的工程款项，该工程款上的相应的税款均由原告承担并支付，被告勋成公司在收到上述款项后拒绝向原告支付任何的工程款项；5、工程施工合同，证明原告在承包涉案工程后，立即组织施工班子进场施工，并且就项目工程所需的钢结构及塑料塑钢窗对外签订了采购及安装合同，支付了大量的合同定金，因被告勋成公司拒绝支付工程款后，又允许第三方施工队伍进场继续施工，对原告造成的停工损失包括但不限于上述采购合同中支付的定金等损失应当由勋成公司承担；6、施工日志，证明原告在与勋成公司签订协议后立即组织施工班组进场施工，截止2018年11月份已经完成了案涉工程的50%；7、工程承包合同，原告***与杨建刚签订的工程承包合同，承包方式是清包工，承包价格是24万元，证明原告作为案涉工程的实际施工人为了组织施工并且顺利完工，与杨建刚签订了相应的施工合同并且支付了相应的工程款项，因为被告勋成公司终止合同并且再无书面通知停工的情况下允许第三方进场施工，给原告造成的损失应当由勋成公司承担。勋成公司对原告所举的证据1、2、3、4的真实性和证据来源无异议，对关联性有异议：①涉案工程中标单位是勋成公司，勋成公司与原告之间的关系是工程的转包合同关系；②鉴于原告方缺少法律规定的施工资质强制性要件，勋成公司与原告之间的施工协议应属无效协议；③发票所载明的纳税主体是勋成公司，证明了原告诉求主张的第4项与本案的建设工程施工合同纠纷没有关联；④原告方的停止施工是其诉状中所述的选择性停止施工，并不是勋成公司在另外组织了施工队伍之后挤压出施工现场，是原告自身的主动停止行为；证据5两份施工合同的发包方和承包方与本案的当事人无任何关系，该与本案无关联性；证据6施工日志是复印件，原告应出示原件，施工日志本身看不出与涉案工程有关联性，上面应该填写的格式内容都没有填写，像这种形式的施工日志可以随时进行制作。施工日志在记录内容栏只是说某年月干了一些什么活，没有工程量的计算，通过施工日志的内容达不到原告的证明目的；证据7的真实性需要杨建刚出庭加以证实，没有支付凭证，不能到达原告支付了工程款的证明目的。***政府质证同意勋成公司代理人的质证意见，同时提出：***政府已经依照合同约定履行了付款义务，不存在与勋成公司承担连带责任；该施工日志既没有记录人的签名也没有监理的签字，原告的诉状诉称11月17日选择停工，日志上显示17日之后仍然在施工；***与杨建刚之间的工程承包合同与本案无关。经本院审核证据认为，原告所举证据1、2、3、4勋成公司及***政府无异议，本院对其真实性予以确认；证据2协议因***不具有施工资质，该协议为无效协议；证据3不能证明勋成公司欠原告工程款72万元；证据4不能证明原告支付了工程定金；证据5、6、7的无法认定，本院不予认定。二、勋成公司提供如下证据：1、照片一组共4张，证明***施工的***李楼地基未完工的现状及大演武施工地基未完成现状；2、建设单位和监理单位于2018年11月22日出具的***施工的案涉项目实际完成工程量的汇总表和明细表；3、钢结构工程承包合同，签订的双方系勋成公司和魏龙，签订的日期系2018年12月8日，证明目的：证实本案项目工程的钢结构工程系魏龙施工不是***施工；4、魏龙外部的钢结构材料质量证明书共5份，证明钢结构材料合格；5、魏龙的个人银行账户交易明细（复印件），系勋成公司汇给魏龙钢结构工程款达70多万元；6、勋成公司出具的说明含附件共5页，证明***未完成施工的地基部分由勋成公司委派高宏光于2018年11月22日进场施工。***对证据1的真实性、合法性均有异议，首先该组照片不能反映真实的施工现场情况及照片中施工现场上的具体施工时间，照片中只有两个项目的工程，缺失四个工厂地基的照片，达不到被告的证明目的；对证据2两份财政直接支付凭证共计120万元无异议，对证据3、4、5的三性均有异议，达不到被告的证明目的，被告***成公司在未经协商同意终止的情况下直接允许第三方施工队伍接手原告继续施工，已经在根本上构成了对挂靠协议的违约，其在接手项目工程后，另行签订的钢结构工程合同，与原告在签订协议后组织施工并采购相应的钢结构之间并不矛盾，同时该组证据印证了案涉项目工程需要大批量的钢结构，所以勋成公司应当对原告组织施工采购钢结构并支付的预付款及应承担的违约金损失进行承担；对证据6的三性均有异议，系勋成公司单方制作，不能真实反映原告实际完成的工程量，达不到被告的证明目的。***政府质证对证据一、二无异议，对其他证据不清楚不发表质证意见。本院经审核证据，对勋成公司所举证据1的真实性予以认定，对证据2、3、4、5真实性、关联性均不予认定。三、***政府提供证据：1、两被告之间签订的施工合同一份，专用条款12条第4项，证明关于工程款支付已经明确约定；2、付款凭证，证明***政府已经按照合同约定向勋成公司两次付款共计120万元。***质证对证据1施工合同、证据2付款凭证的三性均无异议；勋成公司对***政府提供的证据无异议。经本院审核证据，***政府所举证据1、2原告及被告勋成公司均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：萧县***政府发出采购公告，为萧县***大演武等6个行政村扶贫工厂建设厂房进行采购。2018年10月12日勋成公司被确定为该项目供应商。2018年10月25日勋成公司与***政府签订《施工合同》，合同约定：工程名称为萧县王寨大演吴等6个行政村扶贫工厂建设项目工程；工程地点为萧县***；资金来源为财政资金；合同工期为开工日期2018年10月25日，竣工日期为2018年12月15日，工期总计50天。合同价为贰佰叁拾玖万捌仟零玖角柒（￥2398000.97），并对其他权利义务进行了约定。后双方签订《补充协议》，约定：勋成公司必须按图纸设计施工，图纸设计中窗由勋成公司负责施工建设；扶贫工厂室内地坪约792平方米，由***政府回填土及夯实，勋成公司只负责室内地坪等等。2018年11月13日勋成公司与***签订《协议》，约定勋成公司将萧县***大演吴等6个行政村扶贫工厂建设项目交给***承建，勋成公司按照中标价款的2.5%收取***管理费，管理费为59,950元，工程税款由***缴纳等等。嗣后由***组织资金、人员、设备对该合同约定工程项目进场施工，因前期工程款问题双方发生矛盾，2018年11月***撤出施工现场。现***诉至本院，要求支持其诉讼请求。本案的审理期间，***向本院提出鉴定申请，要求对***施工的萧县***大演武等6个行政村扶贫工厂建设项目工程中6个主体基础工程造价及停工损失（人员工资、材料费用及机械租赁）进行司法鉴定。本院委托了安徽华普工程造价咨询有限公司进行鉴定，***未按照鉴定机构的要求交纳鉴定费用，安徽华普工程造价咨询有限公司将鉴定申请及鉴定材料退回本院。

本院认为：勋成公司与萧县***政府签订的案涉《建筑工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案合同履行工程中，勋成公司将案涉工程转包给***，***与勋成公司之间签订的协议，因***不具有相应的施工资质，双方签订的协议应为无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原告***要求解除其与勋成公司之间于2018年11月13日签订的《协议》，无法律依据，本院不予支持。

关于***要求勋成公司给付工程款72万元的问题。***作为实际施工人完成了案涉工程部分施工义务，有权利要求勋成公司给付工程款。***主张勋成公司尚欠工程款为72万元，勋成公司不认可，未司法鉴定确定，也没有其他有效旁证佐证，不能确定***已经完成的工程量为72万元，现***要求判令勋成公司支付尚欠工程款72万元及利息，证据不足，本院不予支持。

关于停工损失的问题。因***在审理期间未在法定期间缴纳鉴定费用，其鉴定申请被评估单位依法退回，因此***未向法庭提供合法有效的证据或经法定评估程序鉴定确定，***要求被告支付停工损失，本院不予支持。

关于***要求***政府承担连带责任的问题。因其***政府作为发包方不欠勋成公司工程款，其主张本院不予支持。

***要求勋成公司返还其代为领取的中标通知书投标费用80,500元，该款项系勋成公司在投标过程中应当承担的费用，该费用由***代为支付，勋成公司应返还***。关于原告代缴的税款829,040元的问题，因应当支付***的工程款不能确定，该款应当由被告勋成公司退还给原告***，待支付***的工程款数额确定后，再从中扣除***应当承担的税款部分。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***成建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***代垫的投标费用80,500元及税款82,904元，合计163,404元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费17,251元，由原告***负担13,683元；被告***成建筑工程有限公司负担3,568元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　谢晓平

人民陪审员　　王　强

人民陪审员　　李文化

二〇一九年八月二十六日

书　记　员　　梁晓慧

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。