某某与某某、佛山市高明区富湾建筑工程公司、佛山市某某华某某具有限公司合伙协议纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终8874号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区******************，公民身份号码210************794。 委托诉讼代理人：***，广东环球经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月6日出生，汉族，住四川省隆昌县***********，公民身份号码511************231。 委托诉讼代理人：***，广东一粤律师事务所律师。 原审第三人：佛山市高明区富湾建筑工程公司，住所地广东省佛山市高明区*****，统一社会信用代码914***********130B。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审第三人：佛山市***华***具有限公司，住所地广东省佛山市高明区*******，统一社会信用代码914************723W。 法定代表人：**1。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人佛山市高明区富湾建筑工程公司（以下简称富湾公司）、佛山市***华***具有限公司（以下简称安华公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初26997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、***与***之间不存在合伙关系。1.***与***没有签订合伙协议，***对双方合伙的具体内容未作明确**。2.《1#线新建电梯（1）土建工程施工合同》《**4#成品仓进仓处新建电梯土建工程施工合同》《施工承包协议书》《***华陶瓷系统主车间零星改建工程》均是由***签订，***仅是介绍***承包上述工程。3.***称因***受伤与***产生矛盾，但是***于2015年1月19日受伤，上述合同分别于2015年1月22日、2月2日、2015年8月21日签订。***一审庭审中称***于2015年5月份或***受伤后把***的微信等拉黑。由此说明，双方于***受伤后或2015年5月不再合作，即***于2015年8月1日签订的《***华陶瓷系统主车间零星改建工程》双方不可能存在合作。4.***因受伤提起的诉讼没有向***主张权利，富湾公司向***支付款项后向***主张权利，在两案诉讼期间***均没有向***、富湾公司披露***是其合伙人。5.***主张合伙的工程款由***独自结算及支配，***没有参与不符合常理。6.***仅签过空白的《土建工程竣工验收备案表》，在案《土建工程竣工验收备案表》是复印件，且签名不是***所签，安华公司认可该《土建工程竣工验收备案表》，但未提供原件，一审判决采信《土建工程竣工验收备案表》错误。7.***提交的录音未经***同意而制作，该录音来源不合法，且内容模糊。该录音是***与***闲聊的内容，主要是***给***处理纠纷提供建议。8.因***与证人是老乡关系，***提交的证人证言不应采信。9.***所称的***投入的合伙款5万元是***向***出借的。二、即便***与***之间存在合伙关系，一审判决***承担合伙亏损的50%没有依据。1.从***的**可知，***合伙投入48000元后不愿再与其合伙，***投入的约40万元应由其自行承担。2.从双方投入合伙的投资比例来看，一审判决***承担合伙体50%的亏损错误。3.《***华陶瓷系统主车间零星改建工程》不是双方合伙内容。4.***在录音中称通过给安华公司来干活赔偿***的医疗费，其已投入的六七十万就当赔了，由此说明其是自愿负担其投资亏损的。三、一审判决采信***提交的合伙体财产审计报告，认定合伙体的亏损数额错误。1.***提交的合伙体财产审计报告是其自行委托审计的，该审计报告程序及结论错误。2.一审判决未对***投入的48000元予以核算。3.审计报告中合伙体成本支出487269元（229269元+19万元+68000元）没有票据佐证，仅是***的**。4.审计报告记载***的总医疗费为319818元（6万元+259818元），而富湾公司赔偿***的款项中含医疗费51249元，该319818元是否包含51249元的事实不清楚。5.***的损失由***所致，与***无关。四、***称***于2015年1月19日受伤后，***与***产生纠纷不愿再合伙，故本案纠纷的诉讼时效应从2015年1月19日起算，***提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。 ***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、除***的损失外，从双方合伙的工程投入及收益角度来看，合伙工程结算开票收入为592447元，扣除富湾公司的管理费4330元后为588117元，合伙工程成本为524199元（零星材料款229269元、电梯井费用19万元、工人工资36930元、***的工资68000元），二者相减盈利为63918元。因富湾公司已从其应支付的工程款中扣除***的医疗费259818元，***另行支付***医疗费75410元，而***的总损失为704092元。因此，审计报告确定双方合伙亏损292319元是合理的。 富湾公司、安华公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.***向***支付335764元及利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年11月12日计算至实际清偿之日止)；2.本案诉讼费由***负担。***一审庭审中明确其第一项诉讼请求包含以下内容：终止***、***的合伙关系并对合伙期间的盈亏进行清算；***按其合伙份额向***支付合伙期间产生的亏损款项及逾期利息。 一审法院认定事实： （1）2015年1月22日安华公司与富湾公司签订《1#线新建电梯（1）土建工程施工合同》和《**4#成品仓进仓处新建电梯土建工程施工合同》，约定由富湾公司对1#线新建电梯土建工程（含税包干价23万元）及**4#成品仓进仓处新建电梯土建工程（含税包干价21万元）两项工程进行施工，***作为富湾公司的代表在上述合同上签名； （2）2015年2月2日富湾公司与***签订《施工承包协议书》，约定***作为富湾公司在工程项目上的代理人，受其委托直接履行建设单位与富湾公司签订的施工承包合同，***应上缴应交纳的发票税金及管理费，管理费为工程总造价的1.5%； （3）2015年9月7日安华公司与富湾公司签订《***华陶瓷系统主车间零星改建工程》，约定由富湾公司承接安华公司陶瓷系统主车间零星改建工程（合同价款为133130元），***作为富湾公司的代表在上述合同上签名； （4）***在九张《土建工程竣工验收备案表》上“工程施工方”一栏签名，《土建工程竣工验收备案表》上注明“此验收备案表作为工程验收结算的依据”； （5）2017年10月31日二审法院作出（2017）粤06民终10631号民事判决书，其中事实认定部分显示“***在富湾公司承包**公司发包的土建工程施工过程中从高处坠落受伤”、“***所受伤害经佛山市高明区人力资源和社会保障局认定为工伤”，判项内容显示富湾公司应向***支付相关费用共计368864元； （6）2018年11月8日二审法院作出（2018）粤06民终7897号民事判决书，事实认定部分显示“富湾公司与佛山市**洁具有限公司……于2014年12月20日、2015年1月2日签订了《外协施工队安全施工协议书》与《零星土建维修工程施工协议》……安华公司与富湾公司在2015年1月签订两份《广东省建设工程施工合同》”、“**公司与安华公司系关联公司、工作地点一致”、“***对案发**公司工地的职责为监督、管理”、“***是富湾公司员工，双方存在劳动关系。富湾公司与***签订的《施工承包协议书》为基于意思自治签订的内部承包协议”，判项内容显示***应向富湾公司支付款项368864元及利息，***向佛山市高明区人民法院支付了执行款项378129.5元； （7）微信记录及录音显示以下内容：①***与安华公司**就工程的招投标及进场动工问题进行沟通，在发生工伤事故后，***向**表示其仅为工程的介绍人，与***之间并非合伙关系，**回应“当初你们第一次过来的时候不是说你们是拍档吗”、“你们两个什么情况，我公司肯定管不到”；②2015年1月6日至1月31日微信聊天记录，***、***就报价方案、找挂靠方签订合同、工程开工、材料安排进行了沟通，其中***曾向***表示“因为合作关系才通知你过来沟通”，***并未提出异议。***告知买材料需要资金，***表示“已经支出3万元，只有2万元了”。***向***发送工地施工照片催促***安排施工人员，并向***表示安华公司方面已经完成了合同签字**；③2015年2月5日至4月27日微信聊天记录，***、***就伤员费用支出和施工进度进行沟通，其中***询问***“你交了6万元，这里再扣20万元，到底现在产生了多少医药费？”，***回应“已经用了二十一万了……单上已经挂账十四万”。***向***表示高明工程缺乏资金且***是合作伙伴不应由***一人来承担费用，***回应其没有上班没有收入；④录音内容显示，***、***商谈如何处理工伤事故，***表示其与***是合伙关系，伤者费用最后亦是由两人分担，***并未表示反对，并提出在与伤者谈判的时候因伤者不认识***，***不参与谈判更有利于压低赔偿费用；***表示已支出材料人工费用四十多万材料费用全为现金支付，***认为若已花费四十多万元，则里面有***的五万元； （8）2020年3月16日安华公司出具《情况说明》，内容显示“对于《土建工程竣工验收备案表》中工程施工方为***签名的情况，据我司工程师反映，当时***曾带***到我司，告知我司以后如果***有其他业务没空过来的话，则由***来主持。且验收当天，***曾打电话给我司，说其没空过来，由***进行验收。因此出现了工程施工方为***签名的情况”。 一审法院认为，本案争议焦点在于，1.***、***之间是否存在合伙关系；2.***应如何承担合伙债务；3.本案是否超过诉讼时效。围绕上述争议焦点分析如下： 一、***、***之间是否存在合伙关系 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百三十七条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。” （1）***、***存在共同出资、共同劳动的情形。从一审庭审双方提交的证据及**显示，***曾提供了5万元的资金，***辩称该款项性质为借款而非投资款，但从双方沟通记录中并无显示***存在借贷的意思表示，在工程开始初期款项由***持有的情况下***对款项作出具体在工程中使用的安排，在后期沟通中***亦认为工程支出的成本中包含其5万元资金，该款项的使用情况更符合***主张的工程启动资金。从微信聊天记录及《土建工程竣工验收备案表》、证人证言的内容显示，***在工程承接和施工过程中存在向***发送施工照片催促***安排工人施工、接送工人到工地施工、完成合同签订手续、协助验收、购买工程材料等行为，已经实际参与工程施工，存在共同劳动的情形。 （2）***、***存在共享收益、共担风险的意思表示。在对外关系上，***曾向安华公司的赵经理表示其与***之间是拍档关系，安华公司亦表示***、***两人曾在其公司表示***不在的时候可由***主持工作。在对内关系上，从***、***的微信聊天记录及录音内容中显示***曾表示希望通过做这些工程赚点钱，亦表现出对无法收回投入款的担心，对于***提出伤者赔偿需要两人共同承担的时候***并无提出异议，只是表示希望减低向伤者赔偿的数额。从对内及对外关系上，******存在共享收益、共担风险的意思表示。 （3）***、***之间是否为居间关系。***、***之间权利义务关系，均未有相关书面协议予以确定，***在抗辩中认为其仅为工程的介绍人，据此***、***之间成立的应为居间合同关系。居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。居间合同在促成交易后即完成合同标的，受托人达成收取报酬的条件。但本案中***、***并无约定报酬的数额，且从双方沟通过程中显示***对于是否能赚到钱的结果认为是与工程是否盈利相关，而是否盈利、盈利多少均非确定数额，该认知与居间合同中获取报酬的含义不符，且工程完工多时，***并未向***追索投入款及报酬，一审法院认为***、***之间不存在居间合同关系。 综上，***、***之间行为符合个人合伙中共同出资、共同劳动、共享收益、共担风险的特征，***主张其与***之间存在合伙关系，一审法院予以支持。 二、***应如何承担合伙债务 《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。” （1）合伙关系是否应予解除 根据一审庭审双方举证及**显示，***在合伙期间已经承担了向伤者赔偿的责任，***对合伙关系予以否认，亦未承担伤者的赔偿费用，而共同承担合伙债务时合伙协议应具备的基本义务，***的行为构成违约。个人合伙的形成具有人合性质，合伙人之间的信赖是合伙体的基础，***认为应终止双方合伙关系并对合伙经营期间的债权债务进行清算于法有据，一审法院予以采纳。 （2）合伙期间债权债务应如何清算 ***诉前委托专门机构对合伙期间的收益亏损进行了审计，并出具审计报告，一审法院结合本案其余证据对***、***合伙期间债权债务的清算认定如下：对于工程收入，结合一审庭审***提供的发票与合同，扣除管理费4330元及后期补交的医疗费259818元，余下收入金额为592447元-259818元-4330元=328299元，对于审计报告中的律师费、诉讼费因无单据支持其真实性和关联性，一审法院不予认可；对于成本费用，在录音中***向*****人工和材料费用已经花费四十多万元的**，一审法院对根据***账本记录支出的材料费用229269元、两个电梯井费用19万元、地面改造费用68000元予以确认，对于工人工资的支出部分因无第三方证明予以佐证，且与电梯、零星工程的劳务费用无法区分，一审法院对其真实性与关联性不予认可，即工程支出成本为229269元+19万元+68000元=487269元；对于*****垫付的伤者医疗费6万元，在微信记录及录音中均有体现，且在审计报告中所附的医疗费单据中亦有记载入院预付的费用为6万元，一审法院对该费用予以认可，但*****其向***儿子支付的现金15410元因缺乏相关签收证据，一审法院不予认可。综上，除生效判决书要求给付的款项外，合伙期间工程款收入为328299元（扣减垫付医疗费259818元及管理费4330元后的工程款收入），合伙期间成本支出为工程费用支出487269元+入院预交费6万元=547269元。另，除上述收入与支出外，生效民事判决书亦判令***应承担富湾公司向伤者***赔偿款项368864元及利息，***因此向执行法院给付执行款项378129.5元，该债务是因合伙期间施工人员受伤而产生的，属于合伙期间产生的合伙债务。故合伙期间债权债务相抵后，并无遗留收入款项，产生合伙债务597099.5元。 （3）***应如何承担合伙债务 双方合伙账目不全，双方均未能提供证据证明双方之间的具体投资金额及分配比例等情况。结合本案查明事实，案涉建设工程标的利润不大亦在合理范围，***主张原先与***约定在扣除成本后利润平分的方案具有相当的合理性。在***已证明双方是合伙关系，***亦应承担相应的举证责任证明双方之间的投资和分配比例，***对***主张利润平分的方案并无提出具体的抗辩，根据双方合伙经营的实际情况和合伙经营的特点，一审法院认为双方对涉案合伙项目应当平均分配利润和承担责任。结合上述内容，合伙期间产生合伙债务597099.5元，***偿还合伙债务超过自己应当承担数额，有权向***追偿，***应承担其中298549.75元。另，***作为合伙人并未共同承担合伙期间产生的债务，行为已构成违约，若造成***损失则应承担违约责任，***请求***就其应承担的债务部分从2019年11月12日递交诉讼材料之时按按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期给付的利息，合理有据，一审法院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对***诉求中利息标准予以相应调整。 三、本案是否超过诉讼时效 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”二审法院作出（2018）粤06民终7897号民事判决书的日期为2018年11月8日，至此由生效文书确定由***最终承担在合伙期间发生的工伤事故的赔偿款项，该工伤事故的赔偿款项亦为合伙债务的主要组成部分，因此***在合伙债务得以明确后提起本案诉讼，并未超过上述法律规定的诉讼时效。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***应自判决发生法律效力之日起十日内向***支付款项298549.75元及利息（以实欠款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月12日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3168.23元(已减半)，由***负担168.23元，***负担3000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.***与***之间是否存在合伙关系，如存在，则合伙债务如何分担的问题；2.***提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。对此，本院作如下分析： 关于争议焦点一。***称其与***合伙经营1#线新建电梯（1）土建工程、**4#成品仓进仓处新建电梯土建工程、***华陶瓷系统主车间零星改建工程，***则称其与***不存在合伙关系，上述电梯土建工程由其介绍***承揽，车间改建工程与其无关。对此，首先，***因在富湾公司承建的安华公司的电梯土建工程施工中受伤，而该工程实际由***挂靠富湾公司承包。***与***的微信聊天记录反映***参与上述电梯土建工程的协商沟通、报价、现场施工、管理、购买材料及对***受伤事宜的处理，且***与***的录音反映***与***协商如何赔偿***及***认可其与***的合伙关系，只是要求***不要向***披露其是合伙人。其次，安华公司对由***签名的9份《土建工程竣工验收备案表》的真实性无异议，***也认可其签过空白的《土建工程竣工验收备案表》，而上述《土建工程竣工验收备案表》所涉及工程内容为安华公司车间的零星改建工程。最后，***称***在合伙中已出资5万元，***虽辩称该5万元为其向***的借款，但是***与***的微信聊天记录反映***将该5万元用于购买工程的材料。此外，安华公司出具的《情况说明》反映***指示由***验收案涉工程及在《土建工程竣工验收备案表》签字，且***称其没有空时由***主持案涉工程施工。***与安华公司的赵经理微信聊天记录反映赵经理称***与***第一次与赵经理见面时***称二人是拍档，且赵经理表示如***在第一次去安华公司时表明其不懂工程，是工程的介绍人，则其无需***介绍。综上，结合上述证据，一审判决采信***的**，认定***与***就1#线新建电梯（1）土建工程、**4#成品仓进仓处新建电梯土建工程、***华陶瓷系统主车间零星改建工程存在合伙关系并无不当，本院予以维持。虽然上述工程合同签订于***受伤之后及***与***产生纠纷之后，但是***已予以了合理解释，且案涉微信聊天记录反映了上述工程合同的签订过程，***以上述工程的合同签订于***受伤之后及***与***产生纠纷之后为由主张其与***之间不存在合伙关系理据不足，本院不予采纳。 至于合伙财产的处理问题。首先，在本案中，***与***合伙的1#线新建电梯（1）土建工程、**4#成品仓进仓处新建电梯土建工程、***华陶瓷系统主车间零星改建工程已施工完毕，***主张终止双方之间的合伙关系，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。其次，由于***与***均未提交证据证明双方的出资比例、利润分成比例、负债分担比例，一审判决结合合伙项目的标的数额，结合日常经验法则，采信***的**，认定双方出资比例、利润分成比例、负债分担比例均各为50%并无不当，本院予以维持。***上诉主张以其出资5万元、***出资40万元的比例分担合伙债务理据不足，本院不予支持。最后，结合***提交的合伙审计报告，扣除合伙审计报告中没有证据佐证的律师费、诉讼费、工人工资、医疗费等项目后，一审判决核定合伙审计报告中合伙体累计亏损为218970元（工程总收入592447元-富湾公司转移支付***医疗费259818元-富湾公司管理费4330元-工程材料费229269元-电梯井费用19万元-工人工资68000元-***垫付***费医疗费6万元）。由于***已履行生效判决确定的***的赔偿款378129.5元（未计入合伙审计报告），一审判决核定双方合伙期间总债务为597099.5元（378129.5元+218970元），并由***承担50%即298549.75元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月12日起计算至实际清偿之日止）并无不当，本院予以维持。***对合伙审计报告提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院对其主张不予采信。 关于争议焦点二。一审判决对***提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间问题已作详细论述，且认定***提起本案诉讼未超过诉讼时效期间正确，本院不再赘述。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6336.46元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　珊 审判员　*** 审判员　陈　云 二〇二〇年十一月十八日 书记员　***