中汉建设江苏有限公司、北新房屋有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1541号

上诉人（原审被告）：中汉建设江苏有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。

法定代表人：陈恒亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王长林，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：尹德信，江苏永信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北新房屋有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：陶铮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢晓江，男，该公司员工。

原审被告：连云港苏海投资有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区。

法定代表人：郑彬，该公司董事长。

上诉人中汉建设江苏有限公司（以下简称中汉公司）因与被上诉人北新房屋有限公司（以下简称北新房屋公司）及原审被告连云港苏海投资有限公司（以下简称苏海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人中汉公司上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。1.被上诉人在承接分包工程时以及至今没有任何与涉案工程相匹配的资质证书。因此，被上诉人与上诉人的补充协议无效。但是一审法院却错误的将营业执照中的经营范围当作相关机构颁发的资质证书，并作为协议有效的依据，而北新房屋公司即便是过去的已被吊销的营业执照,经营范围也不包括建设工程施工总承包和专业承包，其新公司执照上也没有承包和施工工程的经营范围。2.补充协议第一条规定，发包人杭州设计研究院直接将涉案工程发包给被上诉人，其责任承担与上诉人无关，民法典第797条规定的发包人的检查权也可以印证。3.补充协议第十条约定承包人按照总包合同的规定扣留分包人分包工程相应比例的工程质量保修金为本协议内工程结算审定价款的5%，该条没有约定向对方返还5%。且北新房屋公司并没有提供该条约定的工程结算审定价，其向上诉人主张支付质量保证金，没有合同依据。4.根据财政部印发的关于建设工程质量保证金管理办法的通知，质保金是由双方书面约定,而非法定，法律亦无有关如何支付的强制性规定。5.关于工作函的认定，它是业主方即苏海公司向被上诉人下达相关工程的工作任务，证明是业主以及发包人与被上诉人直接工程对接，产生相关责任以及工程款等其他事项与上诉人无关，工程款应由苏海公司支付，被上诉人无权向上诉人主张质量保修金。但一审判决却认为工作函是证明苏海公司同意被上诉人承包涉案工程，所以补充协议有效，显然是偷换了合同无效的概念。6.上诉人收到苏海公司的工程款，与被上诉人无关。因为工程承包主合同的承包方是上诉人，发包方是杭州设计研究院，业主方是苏海公司，彼此三方是合同相对方。7.被上诉人一审请求事实与理由混乱，诉讼请求中是质量保修金，但起诉状内容部分却是主张工程款，属于诉讼请求与事实理由不一致，也不明确。一审开庭时，法庭没有向被上诉人释明。8.即使按一审认定双方之间补充协议有效，也应当减去上诉人应得的管理费208513.77元,该管理费在一审中明确表明应当扣除，但一审中在判项内容中没有扣除。二、适用法律错误。根据最高院关于民诉法的司法解释第93条规定，人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，对于“本院认为”部分的认定，如有证据可以推翻的，后裁判不受先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况作出独立认定。但一审判决引用以前案件判决的“本院认为”部分以及其他几乎全部内容明显错误。

被上诉人北新房屋公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告苏海公司二审未提供答辩意见。

北新房屋公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决中汉公司向北新房屋公司支付质保金共计335853.48元及逾期利息（从2020年9月17日至中汉公司实际给付之日止，按照同期全国银行间公布的贷款市场利率计算）；2.中汉公司、苏海公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：连云港市连云区人民法院于2019年12月25日作出（2019）苏0703民初501号民事判决书，判决书中查明：“2011年6月30日，苏海公司、中国新型建筑材料工业杭州设计研究院（以下简称杭州设计院）、连云港市中云建设工程有限公司（以下简称中云公司）签订《徐圩新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程施工总承包合同》1份，在合同第一部分协议书中约定：业主方为苏海公司（甲方），发包人为杭州设计院（丙方），承包人为中云公司（乙方）。工程名称为徐圩新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程施工总承包。工程内容为土建、水电安装工程施工。开工日期为2011年7月1日。合同价款为1761895.73元。在合同的第三部分专用条款中约定：承包人作为本工程建筑安装工程总承包单位，其承包范围内的分部分项工程不得分包，若无专业工程施工资质则经业主方同意按规定分包给具有相应资质的置业施工队伍。本合同价款采用固定单价合同方式确定。本工程工程预付款150万元。全部基础工程完成后，按审查确认的已完成合同工程量的50%支付；全部主体工程封顶后，按审查确认的已完成合同工程量的50%支付；全部工程完成，通过竣工验收并向发包方提交完整的竣工资料后付至合同价款的80%；工程结算经审计后付至审计结算总价的95%，余款5%作为质量保修金在工程竣工验收合格满两年后一个月内无息付清。2011年12月22日，中云公司与北新集成公司签订《徐圩开发区国际航运商务中心一期工程合同补充协议》，协议中约定：鉴于发包人杭州设计院与中云公司（承包人）已经签订徐圩新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程施工总承包合同。因主体结构的特殊性，由发包人将主体结构及外墙装饰的施工直接发包于分包人北新集成公司，其责任与承包人无关。属于保修范围和内容的项目，分包人应在接到修理通知之日后3日内派人修理。分包人不在约定期限内派人修理，承包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。分包人保证其与承包人的付税责任一致，税款由承包人代为上缴并从工程款中扣除。分包人向承包人缴纳分包工程结算价款的3%管理费，并代上缴税款，承包人按发包人支付比例并扣除完上述费用后对分包人支付该比例金额。分包人承诺协助承包人办理以承包人名义向政府报批及验收的一切手续（分包人应向承包人提供分包工程完整的竣工资料及竣工验收报告等相关资料）。承包人向分包人承诺，工程款到账三天内，支付相关比例款项。承包人按总包合同规定，扣留分包人工程相应比例的工程质量保修金为本协议内工程结算审定价款的5%，质量保修金银行利率为零。本补充协议的总价为8928851.1元（以徐圩开发区管委会审核完的预算清单为附件）。现场施工过程中所涉及的设计变更及工程量增加所涉及的材料变更及费用，按照现场签署的材料价格认证、工程量确认单及设计变更计算产生的费用金额，此部分费用金额作为此补充协议总额外工程结算总价的组成依据。2014年9月18日，北新集成公司与中云公司签订《连云港徐圩开发区国际航运商务中心一期工程合同增补协议》1份，协议中约定：鉴于该项目已完工并进入审计阶段，业主要求审计金额如超出报审结算的8%，则审计金额与结算金额的差额部分需要收取5%的审计费用。如有审计费用发生，依照‘谁超出谁支付’的原则，如由于乙方原因导致整体审计额超出，审计费由此方全额全部承担。2013年1月14日，经苏海公司（建设单位）、中云公司（施工单位）、连云港市正方建设监理有限公司（监理单位）、杭州设计院（设计单位）在单位工程质量竣工验收记录上盖章确认独栋会所开工日期为2010年9月18日，竣工日期为2012年3月10日，分部工程验收全部合格。2013年5月15日，苏海公司向北新集成公司作出《工作函》1份，其内容为：现要求贵公司对承建的国际航运商务中心一期扫尾工程加紧进行完成，时间限定于5月31日前。双方初步达成维修完工后进行内部初验，维修完工后，暂定5月底或6月初进行苏海公司内部验收及项目建筑移交。内部验收完成后苏海公司进一步办理工程款支付的办理。2018年1月，经建设单位苏海公司、施工单位中云公司送审徐圩新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程二审定总价为16956371.54元，其中北新集成公司施工的上部钢结构部分原送审造价11504549.14元，二审定价为7316272.33元。苏海公司、中云公司在该案庭审中确认上述工程款16956371.54元苏海公司尚余质保金851771.54元未支付。北新房屋公司认可收到中云公司工程款5988732.1元，尚余1327540.23元工程款未支付，其中包括质保金365813.62元。另查明，2018年5月29日，北新集成公司因被北新房屋有限公司吸收合并，经北京市工商行政管理局核准办理了注销登记。2017年7月13日，中云公司变更为中汉公司。该院认为，中汉公司与苏海公司签订的承包合同未违反法律规定，应合法有效。根据承包合同约定，承包人作为本工程建筑安装工程总承包单位，其承包范围内的分部分项工程不得分包，若无专业工程施工资质则经业主方同意按规定分包给具有相应资质的置业施工队伍，即经过苏海公司同意，中汉公司可按约定分包工程给具有相应资质的施工队伍。经审查，根据北新房屋公司提供的苏海公司出具的工作函，可以证明中汉公司将涉案工程分包给北新房屋公司是经过苏海公司同意，故北新房屋公司与中汉公司签订的补充协议应合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据北新房屋公司与中汉公司签订的补充协议中约定，分包人保证其与承包人的付税责任一致，税款由承包人代为上缴并从工程款中扣除。分包人向承包人缴纳分包工程结算价款的3%管理费，并代上缴税款，承包人按发包人支付比例并扣除完上述费用后对分包人支付该比例金额。关于约定的支付比例，北新房屋公司在庭审中确认是指中汉公司在收到苏海公司的工程款后，按照款项50%的比例向北新房屋公司支付工程款，即中汉公司在收到苏海公司支付的工程款后才能支付工程款给原告北新房屋公司。经中汉公司与苏海公司确认其工程款尚余质保金851771.54元未支付，北新房屋公司认可在其主张的工程款中包括质保金365813.62元，因该部分费用苏海公司尚未支付给中汉公司，故北新房屋公司暂无权主张，亦无权要求苏海公司直接支付，应待苏海公司支付剩余质保金后另行主张，对北新房屋公司要求苏海公司承担连带支付工程款责任的诉讼请求，该院依法不予支持。关于余款961726.61元，对于中汉公司在庭审中要求扣除的费用，该院认为，关于税收的税率，经审查，根据苏海公司提供的情况说明，证明中汉公司向苏海公司开具的发票税率均为5.19%，故对于本案中质保金外的工程款应按5.19%计算税金，即7316272.33元-365813.62元=6950458.71元*5.19%=360728.81元应予以扣除，质保金的税款待北新房屋公司另行主张质保金时再行扣除。关于3%的管理费，经审查，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：‘承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。’本案中北新房屋公司与中汉公司签订的补充协议是合法有效的，故按照合同约定应扣除除质保金外的工程款的管理费，即6950458.71元*3%=208513.77元，质保金的管理费待北新房屋公司另行主张质保金后再行扣除。最终认定中汉公司应支付北新房屋公司的工程款为961726.61元-360728.81元-208513.77元=392484.03元。”遂判决：“一、中汉公司于判决发生法律效力之日起十日内支付北新房屋公司工程款392484.03元；二、驳回北新房屋公司其他诉讼请求。”

中汉公司不服上述判决，上诉至连云港市中级人民法院，该院于2020年9月16日作出（2020）苏07民终1527号民事判决书，判决中查明：“二审期间的争议焦点为上诉人主张的临时设施费、贴现费及与杭州设计院相关的10万元是否应当扣除，如应当扣除，各项应扣除数额是多少。该院认为上诉人中汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”遂判决：“驳回上诉，维持原判。”

一审法院另查明，2020年8月6日，苏海公司支付中汉公司工程尾款851771.54元，苏海公司与中汉公司的工程款已全部履行完毕。

一审法院认为，北新房屋公司的诉讼请求为中汉公司支付质保金共计365813.62元-税费365813.62元*5.19%-管理费365813.62元*3%=335853.48元及逾期利息，经审查，该诉求已经由生效判决书认定，符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持；关于逾期利息，合同中约定中汉公司在收到苏海公司支付的工程款后三天内支付给北新房屋公司相关比例款项，现苏海公司于2020年8月6日支付中汉公司工程尾款851771.54元，北新房屋公司从2020年9月17日开始主张逾期利息符合合同约定，故一审法院依法予以支持。

关于中汉公司辩称北新房屋公司的主体不适格，应当是北新集成公司的观点，经审查，原北新集成公司已于2018年5月29日被北新房屋公司吸收合并，并经北京市工商行政管理局核准办理了注销登记，故上述观点一审法院依法不予采信；关于中汉公司辩称中汉公司的主体也不适格，不应当是中汉公司，应当是苏海公司的观点，经审查，本案中与原北新集成公司签订补充协议的是中汉公司，北新房屋公司有权按照合同约定向中汉公司主张权利，故上述观点一审法院依法不予采信；关于中汉公司辩称北新房屋公司与中汉公司的补充协议是无效的，因为北新房屋公司不具备相应的资格和资质的观点，经审查，原北新集成公司的经营范围内包含施工总承包、专业承包，故上述观点一审法院依法不予采信；关于中汉公司辩称本案所涉及的保修金并没有按照本补充协议内工程结算审定价款计算，工程结算审定价北新房屋公司并没有出示的观点，经审查，根据补充协议中约定本补充协议的总价以徐圩开发区管委会审核完的预算清单为附件，故双方已约定以大合同审核价为结算价，故上述观点一审法院依法不予采信；关于中汉公司辩称其与北新房屋公司之间的补充协议并没有约定返还保修金的观点，经审查，补充协议中约定承包人向分包人承诺，工程款到账三天内，支付相关比例款项，且约定质量保修金银行利率为零，故上述观点一审法院依法不予采信；关于中汉公司辩称本案中应当追加发包方即杭州设计院，因为补充协议中第一条提到的由发包人即杭州设计院将主体结构及外墙装饰的施工直接发包给分包人及北新房屋公司，其责任与承包人即中汉公司无关，本案中应当追加发包人为本案被告或第三人的观点，经审查，本案中最终给付工程款的发包人为苏海公司，杭州设计院并未承担发包人的权利义务，故对中汉公司申请追加杭州设计院的申请依法不予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：中汉公司于判决发生法律效力之日起十日内支付北新房屋公司质保金335853.48元及逾期利息（从2020年9月17日起至被告实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费6465元，由中汉公司承担（北新房屋公司已预交，中汉公司于给付上述款项时一并支付给北新房屋公司）。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：北新房屋公司是否有权向中汉公司主张涉案工程的质保金，一审认定应返还的质保金金额有无不当。

本院认为，关于争议焦点，根据上诉意见从以下几点进行分述：首先，涉案工程在苏海公司发包给中汉公司的工程范围，后中汉公司又与北新房屋公司就涉案工程签订补充协议，该协议中虽约定由发包人将涉案工程直接发包于分包人北新房屋公司，但该协议的签订主体为中汉公司与北新房屋公司，实际内容为将中汉公司总承包的部分工程分包给北新房屋公司并约定双方之间就涉案工程的结算条款，且中汉公司未能提供证据证明在订立补充协议时发包人明知，在另案中亦认可由其将涉案工程分包给北新房屋公司，故中汉公司与北新房屋公司之间就涉案工程存在分包关系，对中汉公司主张由发包人直接发包给北新房屋公司，中汉公司不承担责任的上诉意见本院不予采纳。

其次，根据另案生效判决认定，中汉公司与北新房屋公司之间签订的补充协议合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。涉案补充协议明确约定了中汉公司按总包合同规定，扣留北新房屋公司工程相应比例的工程质量保修金为涉案工程结算审定价款的5%，并约定该质量保修金银行利率为零，中汉公司应按照协议约定支付北新房屋公司相应的质量保修金，而涉案工程结算审定价款已由双方在另案中确认为7316272.33元，中汉公司在该案中亦主张按总额7316272.33元扣除相应的税金、管理费等费用，其虽主张涉案工程并非全部由被上诉人施工但未能提供相应的证据，故本案中一审认定涉案工程质保金为365713.62元（7316272.33元×5%）并无不当。

最后，对于上诉人中汉公司有关一审判项未扣除上诉人应得的管理费的上诉意见，经审查，一审法院判决中汉公司支付北新房屋公司的质保金335853.48元系案涉工程的质保金365813.62元扣减相应的5.19%的税费及3%的管理费的结果，已扣除上诉人应得的管理费，并无不当，故本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。

综上所述，北新房屋公司有权向中汉公司主张涉案工程的质保金，一审认定应返还的质保金金额并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6465元（中汉建设江苏有限公司已预交），由上诉人中汉建设江苏有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马卫东

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年七月十八日

法官助理　汤馥宇

书 记 员　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。