中山市东升镇建设发展总公司与某某、中山市穗龙建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终2552号

上诉人（原审被告）：中山市东升镇建设发展总公司，住所地广东省中山市********。

法定代表人：李某1。

委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何红娥，广东凡是律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月30日出生，汉族，住四川省阆中市***********。

委托诉讼代理人：郑璇，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓梅，国信信扬律师事务所律师。

原审被告：中山市穗龙建筑工程有限公司，住所地广东省中山市西区*****明珠商住楼二层办公室201室。

法定代表人：陈珠标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴国强，广东香山律师事务所律师。

上诉人中山市东升镇建设发展总公司（以下简称东升发展总公司）因与被上诉人***以及原审被告中山市穗龙建筑工程有限公司（以下简称穗龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

东升发展总公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东升发展总公司无需向***支付工程款748009.77元以及逾期付款利息损失（以748009.77元为基数，从2019年10月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。事实和理由：一、***主张逾期付款利息的起算时间为2014年9月1日，其在2014年9月1日即知晓其债权的支付期限届满，故其诉讼请求已超过诉讼时效。二、东升发展总公司并未与***签订合同，并非本案适格被告。东升发展总公司的合同相对方是穗龙公司，双方明确约定禁止再次分包，但穗龙公司仍然私自将涉案工程转包给中山市鸿磊装饰工程有限公司（以下简称鸿磊公司），东升发展总公司不存在过错，不应承担责任。同时，穗龙公司未按约定向东升发展总公司申请工程进度款，也未及时办理工程验收和结算，东升发展总公司对穗龙公司的付款条件未成就。三、一审法院适用法律错误，随意扩大东升发展总公司的责任范围。***未能证明工程交付使用时间、工程竣工结算交付时间，也未提供相应的工程往来函件等资料证实其系涉案工程的实际施工人，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定。同时，该规定要求发包人承担的仅系劳务分包工程款，并非全部工程款。本案不存在欠付农民工工资的情形，故东升发展总公司不需要承担责任。此外，涉案工程因穗龙公司的原因至今未办理竣工验收及结算审批手续，东升发展总公司与穗龙公司之间合同约定的付款条件尚未成就，东升发展总公司不负有支付相应工程款的义务。四、一审判决在程序上遗漏了必须追加的当事人作为第三人。一审诉讼中，***主张涉案工程系由东升发展总公司发包给穗龙公司，穗龙公司违法转包给鸿磊公司，***又在鸿磊公司处承接了涉案工程，即鸿磊公司是涉案工程的违法分包人，***起诉了鸿磊公司后又撤回对其起诉，理由是该公司已经注销。但根据前述法律规定，应当追加鸿磊公司作为第三人参加诉讼，在鸿磊公司注销的情形下，仍应将其原始投资人杨锦雄和袁玉齐追加为本案第三人。五、一审法院并未查明东升发展总公司应当支付给穗龙公司的工程款，也未查明***按照其与鸿磊公司签订的合同所享有的工程款。***并未提供任何证据证明其完成的工程量以及其应当从鸿磊公司处获取的工程款的数额。穗龙公司已申请对涉案工程进行造价鉴定，但一审法院未予准许。一审法院对于该事实并未查清，也适用了错误的法律规定，应当鉴定而未鉴定。

***辩称：一、本案未超过诉讼时效。东升发展总公司、穗龙公司均在一审庭审时确认涉案工程最后一笔款项的支付时间是2018年3月12日，而***于2019年10月21日起诉，未超过法定诉讼时效。二、东升发展总公司是适格被告。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定，本案***作为实际施工人，有权要求东升发展总公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。三、涉案工程已投入使用，无论涉案工程是否办理竣工验收手续，因标的物已转移占有并投入使用，故工程价款的结算条件就已经成就。不能因为发包人恶意不办理相关竣工验收手续，就可以不支付工程款。四、一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉、维持原判。

穗龙公司述称：根据最高人民法院关于诉讼时效的相关规定，东升发展总公司部分履行合同的行为应认定为同意履行并发生诉讼时效中断的效果，因此本案的诉讼时效并未超过。东升发展总公司既主张案涉债权超过诉讼时效，但又主张付款条件不成就，相互矛盾，其他的答辩意见与一审时的意见一致。

***于2019年10月21日向一审法院起诉请求：判令东升发展总公司、穗龙公司向***连带支付工程款748009.77元及利息（从2015年5月10日起暂计至起诉之日为162068.77元，此后的利息以中国人民银行同期同类贷款利率及相关计息规则为计算依据计至实际付款之日止）；一审庭审中，***将利息的起算时间变更为2014年9月1日。

一审法院认定事实：2014年4月24日，东升发展总公司与穗龙公司签订广东省建设工程标准施工合同（2009年版），第一部分协议约定：东升发展总公司将“中山市***********新建工程（第二标段K0+150-K0+360）”发包给穗龙公司，工程地点是东升镇东锐大道侧，工程内容是路面、排水、人行道，工期60天，拟从2014年4月25日至2014年6月24日完工，合同总价1148009.77元，东升发展总公司在发包人处盖章，穗龙公司在承包人处盖章、陈珠标、杨锦雄分别在法定代表人和委托代理人处签名。第三部分专用条款约定：施工设计图纸由发包人提供，穗龙公司指定收件人是杨锦雄，本工程无分包项目，质量保修期从验收合格日起一年，因工程变更（非承包人原因）增加、减少的工程量必须经建设单位和监理单位工程师同意签认，安全文明施工费41355.39元，工程款结算5%作为质量保证金。附加条款约定：工程进度款的拨款按每月实际完成工程量，经监理单位核实，按实际完成工程量支付50%，施工单位在每月25日前报送当月完成工程量统计表，监理工程师在收到报表5日内审核完毕报建设单位审批，建设单位审批后于15天内支付；工程竣工验收合格后二个月内，付至结算总价的70%，工程竣工结算通过审核后六个月内，工程款拨至结算价格95%，剩下的5%工程款在保修期满后的三个月内付清（不计息）。

此后，穗龙公司与鸿磊公司签订工程分包合同，约定：穗龙公司将“中山市***********新建工程（第二标段K0+150-K0+360）”转包给鸿磊公司，工程地点是东升镇东锐大道侧，工程内容是路面、排水、人行道，工程造价1125049.58元，杨锦雄为项目部负责人。2014年5月5日，鸿磊公司与***签订工程承包合同，约定：鸿磊公司将“中山市***********新建工程（第二标段K0+150-K0+360）”转包给***，承包方式：包材料、包人工、包机械、包工期、包质量、包安全、包税费，承包价1148009.77元，***为项目负责人。

涉案工程约定的质量保证金为涉案工程造价的5%，质量保证期是验收后一年。

***称涉案工程已经交付使用，并提供现场照片为证，并已经将竣工验收的材料交给了鸿磊公司；穗龙公司称涉案工程已交付使用，已经把竣工验收的材料交付给东升发展总公司，因为是现场交付，故没有交接手续；东升发展总公司提交书面情况说明称涉案工程未办理移交手续，由村民自行投入使用，具体使用时间不清楚，亦没有收到竣工验收材料。

穗龙公司称，涉案工程分包给鸿磊公司未经东升发展总公司同意，但合同履行过程中，由鸿磊公司的员工负责与东升发展总公司沟通，穗龙公司亦不清楚涉案工程再分包给***；***称穗龙公司任命鸿磊公司的法定代表人杨锦雄作为涉案工程的代表，可见东升发展总公司对转包一事是知情并且同意的，涉案工程的税票、税点都是由***负责办理，原件亦保存在***处，穗龙公司对鸿磊公司将涉案工程转包给***亦是知情的。

***称涉案工程已交付使用多年，不具备评估的条件，并且涉案工程没有变更，因此要求按照合同约定的价格作为结算涉案工程的工程款的依据，***确认已收到工程款400000元。东升发展总公司、穗龙公司称已支付工程款400000元，东升发展总公司支付给穗龙公司的最后一笔工程款是2018年3月12日。

一审法院认为，关于本案诉讼时效问题，东升发展总公司、穗龙公司均确认最后一笔款项的支付时间是2018年3月12日，以此时间作为计算本案诉讼时效的起点，本案诉讼未超过诉讼时效，一审法院对东升发展总公司的答辩意见不予采纳。关于涉案工程是否由***施工的问题，***提供了东升发展总公司与穗龙公司、穗龙公司与鸿磊公司、鸿磊公司与***之间的合同为证，并且提供发票、进账单等佐证，可以证实涉案工程由***施工，虽然东升发展总公司不确认涉案工程由***施工，但东升发展总公司作为发包人未提供证据证明涉案工程由他人施工，因此，一审法院认定涉案工程由***施工。关于东升发展总公司作为本案被告是否适格的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，东升发展总公司作为发包人未支付全部工程款，因此，***作为实际施工人有权要求东升发展总公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。关于涉案工程的工程款，东升发展总公司是通过招投标的方式将涉案工程发包给穗龙公司，东升发展总公司与穗龙公司签订的施工合同约定涉案工程造价是1148009.77元，鸿磊公司与***签订的合同亦约定涉案工程造价是1148009.77元，涉案工程已交付使用多年，没有证据显示东升发展总公司曾对工程质量、工程量提出异议，***要求按照合同约定的造价1148009.77元作为涉案工程结算的依据合法合理，一审法院予以认定，对穗龙公司请求对涉案工程进行造价评估的申请一审法院不予采纳；***确认已收到400000元工程款，故东升发展总公司还应向***支付工程款748009.77元（涉案工程已过质量保证期，质量保证金一并支付给***）；关于利息，由于***不具备建筑企业施工资质，其与鸿磊公司签订的合同属无效，因此，利息损失应从***起诉之日起即2019年10月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。

关于穗龙公司的法律责任，穗龙公司不是与***签订合同的相对方，根据合同相对性原则，穗龙公司对***不承担付款责任，因此，***要求穗龙公司承担付款责任的请求没有依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第八十一条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东升发展总公司于一审判决发生法律效力之日立即向***支付工程款748009.77元以及逾期付款利息损失（以748009.77元为基数，从2019年10月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回***其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，减半收取计6450元，由***负担810元，由东升发展总公司负担5640元。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。

一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：1.鸿磊公司与***签订的工程承包合同未对工程款支付时间进行明确约定，双方仅约定：“工程款统一划入甲方（鸿磊公司）账户，甲方收到每期工程款后三天内支付给乙方（***），由于建设方推迟支付，甲方也将无息推迟支付”。

2.***提交的国家企业信用信息公示系统网页截图显示鸿磊公司成立于2012年12月31日，法定代表人为杨锦雄，股东为杨锦雄及袁玉齐，该公司已于2019年1月28日注销。

3.一审庭审时，一审法院询问各方当事人对于工程造价鉴定的意见，***认为涉案工程已投入使用，无需进行造价鉴定；东升发展总公司认为不存在鉴定的必要；穗龙公司则认为能够进行造价鉴定，但其认为没有必要进行，即使需要，因***负有举证义务，也应该由***提出申请。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据东升发展总公司的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点主要有三：一是***的诉求是否已超过诉讼时效；二是本案是否应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定；三是一审判决认定东升发展总公司向***支付的工程款数额是否正确。对此，本院作如下分析：

关于争议焦点一，即***的诉求是否已超过诉讼时效的问题。东升发展总公司上诉主张***向其主张的工程款已超过诉讼时效，但根据审理查明的事实可知，东升发展总公司向其下一手转包人穗龙公司支付最后一笔涉案工程款的时间是2018年3月12日，此时发生诉讼时效中断的法律后果，***在2019年10月21日提起本案诉讼，向东升发展总公司主张工程款的权利，并未超过诉讼时效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于争议焦点二，即本案是否应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定的问题。东升发展总公司上诉主张***并非涉案工程的实际施工人，故本案不应适用该法律规定。本案中，***主张其系涉案工程的实际施工人，并提交了其与上一手转包人鸿磊公司签订的工程承包合同佐证。经审查，***与鸿磊公司签订的工程承包合同载明的工程项目与东升发展总公司向穗龙公司发包的工程项目，以及穗龙公司向鸿磊公司转包的工程项目一致。同时，***确认其已收取的涉案工程款的数额与东升发展总公司、穗龙公司确认其已支付的工程款数额均为40万元，穗龙公司确认***为涉案工程的实际施工人，上述情况皆能印证***系涉案工程的实际施工人的事实。东升发展总公司虽然主张***并非涉案工程的实际施工人，但其并未提供证据证实涉案工程系由他人实际施工，故一审法院采信***的主张，认定其系涉案工程的实际施工人，并无不当，本院予以认定。因***系涉案工程的实际施工人，东升发展总公司系涉案工程的发包方，故***可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定向东升发展总公司主张权利。东升发展总公司关于其并非本案适格被告，本案不应适用该法律规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于一审是否遗漏必要共同诉讼当事人的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定，实际施工人向发包人主张工程款的权利的，人民法院应当追加转包人作为本案第三人参加诉讼，而本案中，鸿磊公司也系涉案工程的转包人。但因***提供的证据显示鸿磊公司已注销，其法律主体资格已消灭，故一审法院未追加鸿磊公司为本案第三人并无不当。至于鸿磊公司注销后，是否应追加其股东参与诉讼的问题。根据相关法律规定，公司的股东在公司注销后，仅在一定条件下对公司债权人承担清偿责任。本案中，***作为原告，并未向鸿磊公司的股东主张权利，故鸿磊公司的股东并非本案必要共同诉讼主体，一审法院未追加鸿磊公司的股东参加本案诉讼，并无不当。

关于争议焦点三，即一审判决认定东升发展总公司向***支付的工程款数额是否正确的问题。虽然***作为个人，其没有施工资质，其与鸿磊公司签订的工程承包合同属于无效合同，但因工程已交付使用，且各方均未提出工程质量的异议，故涉案工程应视为工程质量已验收合格，***仍可参照合同约定的价款主张涉案工程款。***就其在本案中主张工程欠款的数额，提交了其与转包人鸿磊公司签订的工程承包合同以及相应的收款凭证佐证其主张。该合同约定的工程价款为1148009.77元，现涉案工程已完工并交付使用，且各方当事人均未提供证据证明已完工的涉案工程存在工程量增减的问题，故一审法院以该合同价款作为***与鸿磊公司的工程结算价款并无不当。本案中，***确认鸿磊公司已付工程款为40万元，此金额与东升发展总公司、穗龙公司确认的其已支付的涉案工程价款相同，一审法院据此采信***的主张，并认定***可主张的工程欠款为748009.77元（1148009.77元-40万元），并无不当。就东升发展总公司欠付工程款的数额问题。因东升发展总公司与穗龙公司签订的施工合同约定的合同价款为1148009.77元，东升发展总公司已支付的工程价款为40万元，且如上所述，各方当事人均未举证证明涉案工程存在工程量增减的问题，故东升发展总公司欠付工程款应为748009.77元（1148009.77元-40万元）。虽然东升发展总公司主张其支付工程款的条件尚未成就。但东升发展总公司与穗龙公司签订的施工合同约定涉案工程的工期在2014年6月24日即届满，迄今已逾五年，东升发展总公司并未提供证据证实涉案工程存在逾期完工的情况。而***、穗龙公司均确认涉案工程已交付使用，东升发展总公司亦确认涉案工程已由村民自行投入使用，故涉案工程应视为已竣工验收合格。在涉案工程已投入使用逾五年，且涉案工程不存在工程质量问题的情况下，东升发展总公司与穗龙公司签订的施工合同约定的工程价款（包括质量保修金）的支付时间已届满，支付条件已具备。故东升发展总公司关于其支付工程款的条件未具备的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定，判决东升发展总公司应向***支付的工程款为748009.77元，并无不当，本院予以维持。

关于工程造价鉴定的问题。穗龙公司在一审时，仅表达了涉案工程存在造价鉴定可能性的意见，并主张相关申请应由***提出，穗龙公司并未向一审法院提出工程造价鉴定申请，因此本案不存在一审法院不准许穗龙公司提出的工程造价鉴定申请，审理程序不当的问题。东升发展总公司的该上诉理由亦不能成立，本院对此亦不予支持。

综上所述，东升发展总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12900元，由上诉人中山市东升镇建设发展总公司负担（中山市东升镇建设发展总公司已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　黄岳文

审判员　　马燕清

审判员　　吴合波

二〇二〇年六月一日

书记员　　韦健淳