北京三阳养老服务集团有限公司与弘源鼎盛（北京）建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京02民终9878号

上诉人（原审被告）：北京三阳养老服务集团有限公司，住所地北京市朝阳区北土城西路7号楼1单元502室。

法定代表人：黄祥玉，执行董事。

委托诉讼代理人：王晓亮，北京柏舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***盛（北京）建设有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇观音寺南里海北路1号1层1-14。

法定代表人：程晓峰，董事长。

委托诉讼代理人：张建发，北京轶普律师事务所律师。

上诉人北京三阳养老服务集团有限公司（简称三阳养老公司）因与被上诉人***盛（北京）建设有限公司（简称***盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三阳养老公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回***盛公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。现有证据足以证明涉案部分《工程量确认单》仅是双方对已完工程量进行的确认，并不是对结算内容的确认，双方至今未对工程单价及工程价款进行结算，一审法院认为双方已经对工程价款进行了确认的认定系错误的。一审法院认定本案的工程量的事实有误，证据不足。***盛公司提供的《工程量确认单》中编号001-010的确认单的工程名称和建设单位与编号011-014的不同；双方约定的三阳养老公司的委托代表为李某，一审法院在未查明徐某、谭某、林某身份的情况下，认定三人所签《工程量确认单》属于涉案工程，与事实相违背。一审法院认定三阳养老公司未履行审批手续即与***盛公司签订施工合同，应对本次纠纷负主要责任系错误的。三阳养老公司申请参照施工图纸对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院未准许属于程序违法。一审法院未查明已完工部分的工程量是否合格。

***盛公司辩称，同意一审判决，不同意三阳养老公司的上诉请求。

***盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三阳养老公司支付工程款4142986.23元；2.本案的诉讼费由三阳养老公司承担。

一审法院认定事实：2019年8月，***盛公司（乙方）与三阳养老公司（甲方）签订《三阳拓普创新康养公寓项目临建施工合同》（简称施工合同），基于甲、乙双方2019年8月19日签订《三阳拓普创新康养公寓项目临时办公用房等项目》施工框架协议书，就三阳拓普创新康养公寓项目临时办公用房等项目工程施工及有关事项协商一致，工程名称为三阳拓普创新康养公寓项目临时办公用房等项目，资金来源为自筹；工程范围为1、场区内新立高度8米围挡；2、停车场区域内路面硬化及场区内临水临电安装；3、原临建彩钢板房拆除；4、接待中心钢结构搭设及内部装饰、水电安装；5、临时办公区域钢结构搭设及内部装饰、水电安装；6、展示中心装饰、电气安装；7、样板间装饰及水电安装；8、展示段景观路面破拆；计划开工日期为2019年8月23日（具体以甲方发出的开工通知为准），计划竣工日期为2019年11月25日；合同价款暂估3100000元，最终以结算的各单项含税价款汇总为准，其各单项含税价款包括为完成实体工程所采取的各项技术、安全等措施项目费，以及各项安全文明施工费用、规费、税金等全部费用；双方依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》进行结算，支付方式为按工程进度产值一定比例支付；甲方委托代表为李某，乙方委托代表为刘朋。

关于涉案工程的现状，***盛公司称涉案工程因系违建被北京市经济技术开发区管理委员会叫停，并在工地门口张贴了封条，***盛公司无法再进行施工，由于三阳养老公司一直拒绝办理撤场交接手续，***盛公司最终于2020年4月撤离现场。三阳养老公司称涉案工程被政府叫停，涉案项目已经被行政部门拆除。

关于工程款支付情况，双方均认可三阳养老公司已向***盛公司支付工程款700000元，双方对于未支付工程款数额存在争议。***盛公司称双方工程量确认单中认定的工程总价款为4842986.23元，扣除三阳养老公司已支付的工程款700000元，剩余4142986.23元未支付。为证明其主张，***盛公司提交了14张《工程量确认单》，称双方就已完工的工程量、工程价款及出现的增项工程进行了最终确认，已完工工程的工程价款为4842986.23元。《工程量确认单》显示，在“确认内容”框中就***盛公司已完成项目的工程量、工程单价、工程价款以及存在的增项工程价款等进行了详细的列明。其中，在2019年9月27日双方经办人员共签订3张《工程量确认单》，建设单位处手写有“确认以上事项及工程量属实”、“工程量属实”字样，并有徐某、谭某、林某的签字，施工单位处有刘朋的签字；在2019年11月12日双方经办人员共签订7张《工程量确认单》，建设单位处手写有“此为到任前的施工内容，工程量经复合基本符合现场实际情况”字样，并有李某的签字，施工单位处有刘朋的签字；在2019年12月25日双方经办人员共签订4张《工程量确认单》，建设单位处手写有“工程量属实”字样，并有李某的签字，施工单位处有刘朋的签字。以上14张《工程量确认单》中列明的工程总价款共计4842986.23元。三阳养老公司对《工程量确认单》（编号为001至010）的真实性与关联性不予认可，认为与本案无关，对《工程量确认单》（编号为011至014）的真实性认可，但只认可工程量，不认可工程款。

关于鉴定问题，经释明，***盛公司、三阳养老公司均表示不依据工程量确认单对工程造价进行鉴定。三阳养老公司主张依据其提供的工程图纸，对工程质量、工程量进行鉴定。***盛公司不同意，并主张上述图纸为框架图非实际施工图，与实际情况不符，且在原审时三阳养老公司并未对工程量提出异议。

在本案审理过程中，双方均认可涉案项目至今未取得开工证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证件。

经询问，三阳养老公司表示在原审时未对工程量提出异议，仅对工程价款提出异议的原因是不清楚原审代理人的陈述，此次庭审是根据事实和证据进行陈述。

一审法院认为，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。就本案，截止至一审法庭辩论终结前三阳养老公司就涉案工程仍未取得建设工程规划许可证等相关行政审批手续，故其与***盛公司签订的施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。三阳养老公司未履行审批手续即与***盛公司签署施工合同，应当对本次纠纷负有主要责任，其需支付***盛公司已施工部分的工程款。对于已施工部分工程款数额，双方存在争议，这也是本案焦点问题。根据查明的事实和在案证据，双方通过多次签订《工程量确认单》的方式，对***盛公司已完工项目的工程量进行了确认。三阳养老公司辩称部分《工程量确认单》与本案无关，并未提供充足的证据证明其主张，且并未对其存在矛盾的陈述作出合理解释，故对于上述意见，法院不予采信。关于工程价款问题，***盛公司依据《工程量确认单》要求三阳养老公司给付工程价款，理由是《工程量确认单》中对工程量及工程款项均已列明，上述确认单经过双方代表签字。需要指出的是，《工程量确认单》上已经详细列明了施工项目、面积、单价、总价等与结算有关的关键内容，在此情况下，三阳养老公司不认可《工程量确认单》的确认金额，其应承担举证责任。经释明，三阳养老公司不依据《工程量确认单》申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果。关于三阳养老公司申请工程质量鉴定，鉴于涉案项目已经拆除，三阳养老公司未提供证据证明目前具备鉴定工程质量的条件，故对于该申请，法院不予准许；关于三阳养老公司申请依据其提供的施工图纸进行工程量、工程造价司法鉴定，因***盛公司对上述图纸不予认可，且施工图纸无法反应实际施工情况，三阳养老公司亦未对涉案项目拆除前状况保存充足证据材料，故对于上述申请，法院不予准许。综上，三阳养老公司应依据《工程量确认单》向***盛公司支付工程价款。经核算，双方在《工程量确认单》中确认的工程价款共计4842986.23元，扣减三阳养老公司已支付的工程款700000元，三阳养老公司还应向***盛公司支付工程款4142986.23元。需要说明的是，***盛公司应当按照法律规定向三阳养老公司开具符合要求的发票。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：北京三阳养老服务集团有限公司于判决生效后十日内向***盛（北京）建设有限公司支付工程款4142986.23元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。就三阳养老公司上诉称编号001-010的《工程量确认单》与编号011-014的《工程量确认单》中工程名称和建设单位不一致，不是同一个项目一节，经查，编号001-010的《工程量确认单》记载的工程名称为北京易拓普创新康养公寓项目，编号011-014的《工程量确认单》记载的工程名称为北京三阳拓普国际社区项目，双方所签合同约定的工程名称为三阳拓普创新康养公寓项目临时办公用房等项目。经询，三阳养老公司称其与***盛公司之间只有一个工程，项目名称为北京三洋拓普国际社区项目。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实无异。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，双方签订了多份《工程量确认单》，对***盛公司已完工项目的工程量进行了确认。三阳养老公司以部分工程量确认单上所写工程名称等不一致为由，对部分工程量确认单不予认可，但根据三阳养老公司自述，双方之间除本案工程外并无其他工程，且三阳养老公司在之前的诉讼中对涉案工程的工程量并未提出异议，三阳养老公司亦未就其在本案与之前诉讼中所做相反陈述作出合理的解释，故一审法院未采信其该项主张，并无不当，本院亦不予采信。在工程量确认单已经对涉案工程的工程量进行确认的情况下，三阳养老公司不认可工程量确认单上记载的工程价款，亦拒绝依据工程量确认单记载的工程量对涉案工程的工程造价进行鉴定，在此情况下，一审法院依据工程量确认单上记载的单价、总价等计算工程款数额并扣减三阳养老公司已经支付的工程款数额后确定的欠付工程款数额无明显不当，本院予以维持。三阳养老公司上诉主张一审法院对其申请参照施工图纸对涉案工程的造价进行鉴定未予准许程序违法，但***盛公司对其主张的施工图纸不予认可，且施工图纸亦不必然与实际施工情况一致，一审法院据此驳回其该项申请，并无不当。三阳养老公司在涉案工程已经被拆除后又以一审法院未查明已完工部分的工程质量等为由拒绝给付欠付工程款，亦依据不足，本院不予支持。

综上所述，三阳养老公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39944元，由北京三阳养老服务集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　王　佳

审判员　刘丽杰

审判员　杨志东

二〇二一年八月三十一日

书记员　孙　雯