北京三阳养老服务集团有限公司与***盛（北京）建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2022）京民申978号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京三阳养老服务集团有限公司，住所地北京市朝阳区北土城西路7号楼1单元502室。

法定代表人：黄祥玉，执行董事。

委托诉讼代理人：黄文锦，该公司员工。

委托诉讼代理人：王晓亮，北京柏舟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***盛（北京）建设有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇观音寺南里海北路1号1层1-14。

法定代表人：程晓峰，董事长。

再审申请人北京三阳养老服务集团有限公司（以下简称三阳养老公司）因与被申请人***盛（北京）建设有限公司（以下简称***盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2021）京02民终9878号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三阳养老公司申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认定本案工程款的计算过程明显属于错误，其依据错误的计算认定的工程款事实当然属于错误，本案中并没有证据能够证明二审法院工程款的计算过程是正确的。相反，三阳养老公司能够证明二审法院的计算过程属于错误；2.二审法院认定建设施工合同无效，三阳养老公司承担主要责任的基本事实没有证据证明；3.二审法院支持承包人的诉讼请求，并判决三阳养老公司承担所有责任并支付所有费用的认定缺乏证据。（二）一、二审判决适用法律确有错误。1.本案属于建设施工合同纠纷，二审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决三阳养老公司支付工程款，明显属于适用法律错误；2.二审法院违反法律规定加重三阳养老公司的举证责任。二审法院将工程鉴定的责任分配给三阳养老公司，并在三阳养老公司请求鉴定的情况下，以***盛公司不同意为由不予鉴定，在工程量确认单存在大量争议的前提下，直接释明三阳养老公司应按照工程量确认单进行鉴定。相反，***盛公司既不同意按照工程量确认单进行鉴定，也不同意按照工程图纸进行鉴定，更不提供任何资料，二审法院却不按照法律规定向***盛公司释明不利后果，二审法院明显违反法律规定，适用法律错误。综上，三阳养老公司认为，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，违反法定程序判决，严重侵害了三阳养老公司的合法权益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定申请再审。

本院经审查认为,发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。本案中，截止至一审法庭辩论终结前三阳养老公司就涉案工程仍未取得建设工程规划许可证等相关行政审批手续。一、二审判决认定三阳养老公司与***盛公司签订的施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，以及三阳养老公司未履行审批手续即与***盛公司签署施工合同，应当对本次纠纷负有主要责任，其需支付***盛公司已施工部分的工程款，并无不当。关于已施工部分工程款数额，双方签订了多份《工程量确认单》，对***盛公司已完工项目的工程量进行了确认。三阳养老公司以部分工程量确认单上所写工程名称等不一致为由，对部分工程量确认单不予认可，但根据三阳养老公司自述，双方之间除本案工程外并无其他工程，且三阳养老公司在之前的诉讼中对涉案工程的工程量并未提出异议，三阳养老公司亦未就其在本案与之前诉讼中所做相反陈述作出合理的解释，一、二审法院对三阳养老公司该项主张未予采信，亦无不当。一、二审法院根据查明的事实及在案证据，在工程量确认单已经对涉案工程的工程量进行确认，三阳养老公司不认可工程量确认单上记载的工程价款，亦拒绝依据工程量确认单记载的工程量对涉案工程的工程造价进行鉴定的情况下，依据工程量确认单上记载的单价、总价等计算工程款数额，并扣减三阳养老公司已经支付的工程款数额后确定的欠付工程款数额，无明显不妥。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，三阳养老公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回北京三阳养老服务集团有限公司的再审申请。

审判长 田燕

审判员

王芳

审判员

史利晖

二 〇 二 二 年 七 月 二十九 日

书记员

阿晗