三清山旅游产业发展集团有限公司、中智游（北京）科技有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终907号

上诉人（一审被告）：三清山旅游产业发展集团有限公司，住所地：江西省上饶市三清山风景名胜区金沙服务区，统一社会信用代码：91361100723924522G。

法定代表人：颜金红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶志徐，江西盛义律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中智游（北京）科技有限公司，住所地：北京市海淀区学清路18号6幢3层6304室，统一社会信用代码：91110114318019123C。

法定代表人：蒋骏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘继梅，女，1984年1月27日出生，汉族，住天津市滨海新区，该公司财务行政总监。

上诉人三清山旅游产业发展集团有限公司（以下简称三清山公司）因与被上诉人中智游（北京）科技有限公司（以下简称中智游公司）技术服务合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三清山公司的委托诉讼代理人叶志徐，被上诉人中智游公司的法定代表人蒋骏及其委托诉讼代理人刘继梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三清山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中智游公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由中智游公司负担。事实和理由：1．案涉浙江现代智慧城市研究院浙智院【2019】司鉴字第3号司法鉴定报告（以下简称《鉴定报告》）未经三清山公司质证、质询，一审法院采信该证据程序错误。2.中智游公司未于合同约定的期间内完成交付，延期履行构成根本违约，一审法院认定事实错误。3.一审判决三清山公司按年利率6%计算逾期付款违约金至2019年9月23日系适用法律错误，三清山公司不应承担该违约责任。4.涉案合同1及合同3未约定违约责任，三清山公司不应承担违约责任。

中智游公司辩称，一审判决的合同费用55.9万元仅系三清山公司2015年2月9日之前即应履行的合同义务；根据《鉴定报告》核算的合同完成比例，三清山公司还应支付剩余合同款92.01万元。

中智游公司向一审法院起诉请求：1.判令三清山公司向中智游公司支付案涉7份合同约定的剩余费用105.9万元；2.判令三清山公司向中智游公司支付逾期违约金97.17万元；3.判令三清山公司向中智游公司支付逾期款项的利息27.74万元；4.判令三清山公司向中智游公司支付两个事实合同，即“生态资源库”和“地质资源库”项目费用59.8万元；5.判令三清山公司承担本案相关诉讼费用。

一审法院认定事实如下：中智游公司与三清山公司于2015年1月30日至31日签订了七份合同，分别为《三清山1：2000数据采集测绘合同》（简称合同1）、《CIS引擎购销合同》（简称合同2）、《三清山360全景数据采集处理与发布服务合同》（简称合同3）、《三清山景区智慧巡更执法项目建设合同》（简称合同4）、《三清山景区游客应急指挥调度系统项目建设合同》（简称合同5）、《三清山景区业务集成平台项目建设合同》（简称合同6）、《三清山景区呼叫中心项目建设合同》（简称合同7）。其中合同1约定：测绘总费用为29万元，合同签订后，三个测绘日内三清山公司支付中智游公司9万元预付款，系统验收完成后，支付18万元，系统验收完成一年后，支付2万元。合同2约定：合同总价款为29万元，合同签订后的五个工作日内三清山公司支付中智游公司24万元，系统验收合格后，支付3万元，系统验收合格一年后，支付2万元。合同3约定：合同总金额29.9万元，合同签订之日起3个工作日内三清山公司向中智游公司支付25.9万元作为项目启动资金，6月30日系统验收合格后3个工作日内支付2万元整，剩余的项目系统验收完成后一年，支付费用2万元作为质量保证金，合同签订一年后支付。合同4约定：项目总造价29.5万元，合同签订并且中智游公司进场实施的三个工作日内，三清山公司支付15万元，中智游公司在2月9日完成附件一所列项目业务演示，三清山公司支付10万元，项目建设按期建设完成，按照附件一进行验收合格后三个工作日内，支付剩余建设费用4万元，项目建设按期完成一年后，支付剩余项目建设费用0.5万元。合同5约定：项目总金额29.5万元，合同签订且中智游公司进场实施的三个工作日内，三清山公司支付15万元，中智游公司在2月9日完成附件一所列项目业务演示，三清山公司支付7万元，在6月30日按照附件一验收合格后3个工作日内三清山公司支付中智游公司7万元整，项目建设按期建设完成使用一年后，三清山公司支付剩余项目建设费用5000元。合同6、7均约定：项目总造价29.5万元，合同签订且中智游公司进场实施的三个工作日内，三清山公司支付15万元，在2月9日中智游公司完成附件一所列项目业务演示，三清山公司支付10万元，项目建设按期建设完成，按照附件一进行验收合格后，三清山公司支付剩余项目建设费用4万元，并进行为期一年的免费服务期，项目建设按期建设完成一年后，三清山公司支付中智游公司剩余项目建设费用5000元，并进行为期一年的免费服务期。

合同签订后，中智游公司按合同约定陆续进场，依约开展了项目建设工作。三清山公司于2016年2月4日向中智游公司支付100万元。后在履约过程中，合同双方发生纠纷。中智游公司主张其已按约完成相应工作成果，三清山公司未按约支付对应的合同价款构成违约；三清山公司则认为中智游公司未按合同约定全面履行合同义务，未依约完成工程项目验收。

2018年11月8日，三清山公司以其2017年11月委托北京精科评测技术有限公司出具的检测报告为依据，主张中智游公司在履行合同1—7过程中软件或产品存在质量问题为由，向江西省玉山县人民法院起诉，要求中智游公司返还超付工程款14.73万元，并承担违约金10万元。该案在审理中，经三清山公司申请，江西省玉山县人民法院委托浙江现代智慧城市研究院进行司法鉴定，该研究院于2019年5月26日作出《鉴定报告》，认定中智游公司完成合同1的工程量为84.8%，完成合同2的工程量为89.42%，完成合同3的工程量为82.1%，完成合同4的工程量为74.3%，完成合同5的工程量为75.2%。完成合同6的工程量为78.32%，完成合同7的工程量为84.1%。后三清山公司以与中智游公司庭外协商和解为由向法院申请撤回起诉。江西省玉山县人民法院于2019年6月26日作出（2019）赣1123民初336号民事裁定书，裁定准许三清山公司撤诉。

三清山公司撤诉后，双方仍协商不成，中智游公司于2019年9月23日向江西省玉山县人民法院起诉，要求三清山公司支付7个合同约定的剩余费用以及承担相应的违约金。江西省玉山县人民法院于2019年12月2日作出（2019）赣1123民初3383号民事裁定，以技术合同纠纷应由中级以上人民法院管辖为由裁定将案件移送一审法院处理。

在7个合同的签约履行过程中，合同双方同时就生态资源和地质资源本库建设这两个合同的签订进行了磋商，中智游公司亦对该两份合同开展了相关工作，三清山公司员工在“三清山生态和地质资源管理系统培训验收确认单”上签字，但双方就这两个项目并未签署正式的文本合同。

一审法院认为，根据各方的诉辩主张，案件争议焦点为：1、三清山公司在案涉7个合同的履约过程中是否构成违约，是否应按约支付剩余合同费用以及承担相应的违约金、利息；2、中智游公司主张两个事实合同的项目费用是否有合法依据。

关于三清山公司是否构成违约问题。双方分别于2015年1月30日或31日签订的合同1-7均约定，在合同签订后3-5个工作日，即2015年2月3日至2月5日间，三清山公司应该向中智游公司支付合同1-7的首笔款共计118.9万元，至2015年2月9日还应再支付37万元。经中智游公司的催要，三清山公司仅于2016年2月4日向中智游公司支付了100万元，之前未向中智游公司支付合同1-7约定的任何款项，违反了合同约定的付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。故中智游公司要求三清山公司支付合同约定的剩余费用以及承担相应违约责任的主张有事实依据，应予支持。三清山公司以中智游公司不完全履行、瑕疵履行合同义务为由，辩称其不应承担支付工程尾款、利息和违约金的责任，但三清山公司对此未能提交充分有效的证据予以证明，且根据《鉴定报告》的认定，中智游公司已平均完成合同1-7工程量的80%以上，完成了合同约定的大部分工作，故对三清山公司的该辩解意见不予支持。

对于三清山公司按约应给付中智游公司剩余合同费用的金额。根据双方签订合同1-7约定，在软件系统或项目建设验收前，三清山公司应支付给中智游公司合同1-7的合同总价款为155.9万元，而剩余的50万元均为系统或项目验收合格后以及验收合格一年后支付的款项。本案中智游公司虽提交“验收通知书”的邮寄签收及相关材料，但并不足以证明案涉系统及项目建设已获得验收合格，且根据司法鉴定报告的认定，中智游公司的工程量并未全部完成，故中智游公司以案涉系统及项目已获得竣工验收为由主张三清山公司应支付合同全部价款无事实依据，对此不予支持。但对中智游公司关于系统或项目建设验收前的合同价款155.9万元的支付主张应予以支持，扣减三清山公司已支付的100万元，三清山公司还应向中智游公司支付55.9万元合同价款。

对于三清山公司按约应承担的违约金、利息的金额。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。本案因三清山公司逾期付款构成违约，依法应承担相应的违约责任或赔偿损失。虽然本案当事人分别签订了七个合同，但合同1-7中的各软件系统和项目建设构成一个整体，且三清山公司于2016年2月4日向中智游公司支付的100万元亦未明确具体是针对哪个合同的款项，而合同1-7中关于违约责任的约定均各有不同（合同1、3未约定违约责任），本案无法一一核算每个合同的违约责任。故对于三清山公司在本案中应承担逾期付款的违约责任，应以七个合同总的逾期付款金额一并计算，综合考虑合同并未解除、中智游公司亦未完成全部合同工作量、三清山公司逾期付款给中智游公司造成的实际损失等案件事实，对中智游公司要求三清山公司按年利率6%计算逾期付款利息损失的主张应予支持。据此，以三清山公司应支付中智游公司155.9万元的合同应付款日2015年2月9日起算，至中智游公司起诉之日2019年9月23日（2016年2月4日三清山公司支付的100万元予以扣减），按年利率6%计算，三清山公司支付中智游公司逾期付款的利息损失应为21.37万元，对中智游公司该部分的违约损失主张，应予支持。对中智游公司关于违约金的其他诉请，不予支持。

关于中智游公司主张两个事实合同的项目费用问题。中智游公司提交的一些证据虽然能够证明中智游公司对其主张的两个事实合同开展了相关工作，但由于双方就这两个项目所涉及的合同一直处在协商中，双方未就合同的主要条款达成一致意思表示，也未签署正式的文本合同，且中智游公司亦未提交证据证明其为开展“生态资源库”和“地质资源库”项目建设工作所支出的费用。故中智游公司对于其主张的两个事实合同所交付的工作成果以及合同金额均未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，中智游公司可在补充相应证据后另行主张。对中智游公司主张“生态资源库”和“地质资源库”项目费用59.8万元的诉请，不予支持。

综上，双方签订的合同1-7系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。中智游公司已完成了合同约定的大部分工作量，而三清山公司未按合同约定支付相应的合同价款，构成逾期付款违约，应承担相应的违约责任。因双方的合同1-7并未解除，中智游公司亦未按约完成全部的工作量，双方未实际对合同约定的系统或项目进行验收，故对中智游公司要求三清山公司按约支付合同剩余价款以及承担相应违约责任的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三清山旅游产业发展集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付给中智游（北京）科技有限公司合同费用55.9万元及违约损失21.37万元；二、驳回中智游（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15024元，由中智游（北京）科技有限公司负担7024元，由三清山旅游产业发展集团有限公司负担8000元。

二审双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明：2015年1月，北京巅峰智慧旅游科技有限公司与三清山公司陆续签订了案涉7份合同。2016年4月27日，经北京市工商行政管理局核准，北京巅峰智慧旅游科技公司名称变更为中智游（北京）科技有限公司。

合同2约定，三清山公司逾期付款的，每逾期一日，按合同总额1%向中智游公司支付违约金。合同4约定，三清山公司逾期付款在30日内的，每逾期一日，按逾期应付款3‰向中智游公司支付违约金，但总数不得超过合同总价款10%。合同5、合同6、合同7约定的逾期付款责任与合同4相同。合同1、合同3未约定逾期付款责任。

二审庭审中，双方当事人一致确认，中智游公司已完成案涉合同附件一所列的项目演示。三清山公司承认一审中对《鉴定报告》进行了质证；但未向法院提出要求鉴定人出庭接受质询的申请。

双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩意见，二审争议焦点为：三清山公司应否向中智游公司支付合同费用55.9万元及违约金21.37万元。

案涉系列合同系中智游公司和三清山公司自愿协商达成的真实意思合意，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于三清山公司应否支付合同费用55.9万元的问题，根据双方2015年1月30日、31日签订的涉案7份合同约定，除合同签订后3-5个工作日内三清山公司应支付中智游公司系列合同首笔款项118.9万元外，三清山公司还应于2月9日项目演示完成后向中智游公司支付合同4、合同5、合同6、合同7的款项10万元、7万元、10万元、10万元，共37万元。二审中，双方当事人一致确认，中智游公司完成了2015年2月9日的项目演示。故，至2月9日，三清山公司即应支付中智游公司款项合计155.9万元。根据查明的事实，三清山公司直至2016年2月4日，始向中智游公司支付了100万元，且后续未支付任何款项，据此，应认定三清山公司对中智游公司构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，其应继续支付欠款55.9万元并承担违约责任。对于违约责任，合同1、合同3虽未进行约定，但实际已给中智游公司带来损失，现中智游公司主张赔偿损失，故对中智游公司该项主张应予支持。关于违约金数额，如果根据合同约定计算，其金额已超过一审根据同期中国人民银行贷款利率6%计算的数额，中智游公司主张按此利率计付，应予准许。一审按合同应付款日2015年2月9日起算，至中智游公司起诉之日2019年9月23日，对逾期应付款金额按年利率6%计付，三清山公司应支付中智游公司违约损失21.37万元并无不当。三清山公司上诉提出中智游公司对其构成根本违约其不应支付上述款项，但其一审并未提出反诉，故二审对其该项主张不予支持。三清山公司上诉还提出涉案《鉴定报告》未经其质证、质询不应采信，根据查明的事实，《鉴定报告》未经质证并非事实，对鉴定人未进行质询系其未向法院提出要求质询的申请所致，故三清山公司《鉴定报告》不应采信的上诉理由不能成立。

综上，三清山公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11607元，由三清山旅游产业发展集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟

审判员　丁保华

审判员　胡建文

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理罗曼

书记员熊孟绮

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……