江西洋源建筑工程有限公司、江西洋源建筑工程有限公司遂川县分公司等民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣08民终1787号

上诉人（原审被告）：江西洋源建筑工程有限公司，住所地江西省永丰县商贸城第五栋，统一社会信用代码91360900MA36X0C47J。

法定代表人：张先虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷鹏，北京中银（赣州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李成明，北京中银（赣州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：江西洋源建筑工程有限公司遂川县分公司，住所地江西省遂川县雩田镇田心村三组，统一社会信用代码91360827MA3848L153。

负责人：张先虎。

委托诉讼代理人：雷鹏，北京中银（赣州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李成明，北京中银（赣州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：遂川县吕威混凝土有限公司，住所地江西省遂川县工业园区东区于云路西，统一社会信用代码91360827556039824A。

法定代表人：高琼，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：廖传松，江西遂龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伍文波，男，1998年7月3日生，汉族，住江西省吉水县。

被上诉人（原审被告）：彭青山，男，1986年10月10日生，汉族，住江西省安福县。

上诉人江西洋源建筑工程有限公司（以下简称洋源公司）、江西洋源建筑工程有限公司遂川县分公司（以下简称洋源分公司）因与被上诉人遂川县吕威混凝土有限公司（以下简称吕威公司）、伍文波、彭青山买卖合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2021）赣0827民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洋源公司、洋源分公司的委托诉讼代理人雷鹏，被上诉人吕威公司的委托诉讼代理人廖传松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人洋源公司、洋源分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吕威公司对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由吕威公司承担。事实与理由：1、本案没有任何证据证明伍文波、彭青山的行为构成表见代理。没有任何证据证明伍文波持有洋源分公司的公章签订《混凝土购销合同》，该《混凝土购销合同》系复印件；洋源分公司的公章始终都由负责人张先虎保管，伍文波不可能持有；吕威公司在2020年1月2日第一次起诉时没有提到伍文波持有洋源分公司的公章签订《混凝土购销合同》。2、一审判决既认定伍文波、彭青山的行为构成表见代理，又认定该两人为有权代表，这是矛盾的。3、一审判决将依法应由吕威公司举证的责任强行分配给上诉人，并让上诉人承担举证不能的后果，违反了法律规定。4、一审判决认定上诉人对涉案混凝土采购知情、明知、认可，伍文波系开展业务行为，伍文波与案涉工程项目存在诸多关联，并据此认定有理由相信上诉人作出了意思表示，没有任何证据证明。5、上诉人与伍文波没有任何关联，不存在挂靠和授权关系，更不存在任何表见代理的外观。6、本案为买卖合同纠纷，工程挂靠不是突破合同相对性的法定事由，一审判决以存在工程挂靠就当然成立表见代理（有权代表），进而突破合同相对性，没有法律依据。7、一审判决按月息2分和一年期LPR的4倍支持吕威公司诉请的违约金，违反了法律规定，且吕威公司撤回第一次起诉后的违约金应由其自行承担。

被上诉人吕威公司辩称：1、吕威公司在第一次起诉时已经陈述洋源分公司与吕威公司签订了一份合同，本案起诉在原有基础上进一步说明是伍文波持洋源分公司的公章与吕威公司签订合同。伍文波持公章来签合同，吕威公司无需再举证。2、案涉工程的施工人是洋源分公司，一直是彭青山、伍文波和吕威公司联系购买混凝土，因此上诉人应当对工程的施工负责。伍文波和彭青山的行为足以认定是上诉人派出员工的履行职务行为，他们之间的内部关系与吕威公司无关，一审认定事实不存在错误。3、《混凝土购销合同》约定逾期付款要承担违约责任，上诉人和伍文波、彭青山没有支付货款，应当承担相应的违约责任。第一次起诉后撤诉是因为一审法院认为使用假章涉嫌犯罪，伍文波恳求吕威公司不要报案，并答应会支付货款。撤诉后伍文波又没有按约付款，吕威公司才再次起诉。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人伍文波、彭青山没有答辩。

吕威公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同支付给原告商砼货款705305元,并按照月利率2%计算支付自2019年8月19日起至货款归还之日止的利息;2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年5月24日，江西三照科技有限公司将其位于遂川县厂房工程发包给洋源分公司施工，承包方式为包工包料，开工时间2019年5月24日，竣工时间2019年12月1日。被告洋源公司、洋源分公司委托代理人当庭陈述洋源分公司承包该工程后，将该工程内部发包给了彭青山施工，彭青山是内部实际施工负责人；经当庭打电话给公司，公司说明彭青山是挂靠关系，彭青山是内部实际施工人。2019年5月30日，被告伍文波、彭青山持被告洋源分公司公章与原告签订一份《混凝土购销合同》，合同编号20190530，工程名称三照电子科技有限公司厂房，施工单位洋源分公司，交货地点三照电子科技有限公司厂房，供货时间2019年5月30日至工程完工，工程用量约5000立方米，指定对账人伍文波，付款方式为浇注完最后一次混凝土后在一个月内必须付清所欠全部砼款，如逾期未付清则按总欠款的月利率2%计算利息，直到付清为止。伍文波作为委托代理人在合同上签名，并加盖了洋源分公司公章。一个月左右，江西三照科技有限公司作为股东注册江西富智电子科技有限公司，工程继续建设。当时因为发包方易主，被告伍文波、彭青山称买卖合同要作相应变更，且要与洋源公司签订买卖合同。合同变更后，工程名称变更为江西富智电子科技有限公司3＃厂房1-11轴，施工单位变更为洋源公司，交货地点江西富智电子科技有限公司3＃厂房，工程用量约10880立方米，彭青山作为委托代理人在合同上签名，合同上加盖了洋源公司公章、法定代表人赵雯印，其他内容及签订日期未变。且之前盖有洋源分公司印章的买卖合同原件由被告伍文波、彭青山收回，原告留存复印件。发货单显示原告从2019年5月14日开始为被告3＃厂房供应混凝土至2019年8月18日最后一次供货，发货单现场签收人有彭青山、温太梯、屈育兰、伍文波，供货量为1732方。经伍文波于2019年8月25日与原告对账，2019年5月25日，为被告3＃厂房供应混凝土10立方米浇筑生活场地垫层、钢筋制作场地垫层，产生货款4750元，尚欠4750元；2019年5月26日至2019年6月25日产生浇3栋桩货款511052.5元，尚欠515802.5元；2019年6月26日至2019年7月25日浇3＃厂房1-11轴承台地樑垫层产生货款45590元，尚欠561392.5元；2019年7月26日至2019年8月25日浇3＃厂房1-11轴承台地樑及首层飘窗承台柱子产生货款143912.5元，尚欠货款705305元。2019年6月20日、8月13日、8月16日、8月19日江西三照科技有限公司通过网上银行从中行遂川支行营业部向被告洋源分公司遂川农商行账户转工程款50万元、20万元、30万元。但工程款和已完工程量未结算，江西三照科技有限公司大概尚欠被告洋源分公司工程款100多万元。江西三照科技有限公司支付部分工程款给洋源分公司后，洋源分公司直接给工人支付了工资款，还直接支付了钢筋材料款、运输款给供货商。被告洋源分公司、洋源公司当庭陈述称其与被告彭青山也未结算。2019年9月底10月初左右，被告洋源分公司在完成该工程基础之后，发包方江西三照科技有限公司就强行要求被告洋源分公司退出施工。后原告经催索被告彭青山、伍文波给付货款，被告彭青山、伍文波以发包方没有付工程款为由一直未付。2020年5月6日，原告曾向一审法院起诉被告洋源公司、洋源分公司。该案开庭审理过程中，被告洋源分公司、洋源公司辩称，其是该工程的承建商，但中途退出施工，且两份合同的印章是假的，拒绝付款，原告故于2020年5月28日向一审法院提出撤诉申请。现原告增加被告彭青山、伍文波再次起诉。

一审法院认为，挂靠属《中华人民共和国建筑法》明令禁止的行为，承包人与挂靠人签订挂靠协议无效。被告彭青山、伍文波经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，表明其放弃抗辩权，依法应承担对其不利的法律后果。被告彭青山、伍文波持洋源分公司公章至原告处与原告签订《混凝土购销合同》购买混凝土，无论被告彭青山、伍文波与被告洋源公司、洋源分公司之间是存在挂靠关系还是存在公司内部员工承包关系，原告在与其签订合同前的2019年5月14日就供货被告洋源公司、洋源分公司所承包的3#厂房浇筑生活场地垫层、钢筋制作场地垫层，被告彭青山、伍文波对外使用被告洋源公司、洋源分公司名称印章签订合同时，足以使交易相对人产生相信该印章为真实的合理信赖，被告彭青山、伍文波的行为构成表见代理，其行为后果应由被告洋源公司、洋源分公司共同承担。被告洋源公司、洋源分公司提出被告伍文波、彭青山所用公司印章是被告彭青山、伍文波私刻与原告签订合同，原告未尽到合理注意义务，故不构成表见代理，该合同效力不及于被告洋源公司、洋源分公司的意见。因被告洋源公司、洋源分公司对其主张只提供备案印章加以证明，只能证明被告彭青山、伍文波所用印章是非备案印章；对此，根据本案现有证据，被告彭青山、伍文波经邮寄送达、公告送达开庭传票和诉讼材料无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告洋源公司、洋源分公司与被告彭青山、伍文波关系密切，被告洋源公司、洋源分公司对主张被告彭青山、伍文波私刻公司印章签订合同行为不报案证实持放任态度，又拒不提供其与被告彭青山、伍文波涉案的相关合同、支付钢筋购买款、支付施工工人工资款等工程款支付凭证等证据材料证实是挂靠关系；被告洋源公司、洋源分公司的不配合行为，导致法院无法查明被告伍文波、彭青山使用的该公司印章是否被告伍文波、彭青山私刻还是被告洋源公司、洋源分公司所为的非备案印章；即使该印章虚假，并不能当然推定原告在签订合同当时对被告伍文波、彭青山私刻印章的事实明知，原告是在提起诉讼之后由被告洋源公司、洋源分公司告知才知道印章虚假的事实。综合以上事实，一审法院认定原告签订合同时对被告伍文波、彭青山加盖的印章是虚假公司印章不知情。再者，被告洋源公司、洋源分公司认可被告彭青山是承包该项目的承包人，被告彭青山、伍文波以被告洋源公司、洋源分公司的名义开展相应的业务，且本案所涉的混凝土买卖与该项目亦存在诸多关联性，原告有理由相信被告彭青山、伍文波有权代理被告洋源公司、洋源分公司作出意思表示。被告洋源公司、洋源分公司主张合同印章系被告彭青山、伍文波私刻，非其真实意思表示，因而无效，不予支持。被告洋源公司、洋源分公司提出被告彭青山、伍文波与原告串通损害被告洋源公司、洋源分公司利益的意见。因被告洋源公司、洋源分公司未能提供证据证明，不予支持。原告供应混凝土截止时间是2019年8月18日，被告洋源公司、洋源分公司退场是2019年9月底，被告洋源公司、洋源分公司当庭认可该工程到目前为止未支付过混凝土货款，说明该工程没有其他供应商供应过混凝土，根据原告提供的证据足以认定原告供应的混凝土是被告洋源分公司在承建该工程期间所用；从混凝土这种商品的特性来看，需要现场搅拌现场浇灌，原告将混凝土运输至被告洋源公司、洋源分公司承建的江西三照科技有限公司施工现场，被告洋源公司、洋源分公司又接收了原告提供的混凝土即讼争混凝土，在原告供应混凝土至发包方强行要求被告洋源分公司退出施工的几个月期间，被告洋源公司、洋源分公司未提出异议，足以认定被告洋源公司、洋源分公司对被告彭青山、伍文波与原告购销混凝土的行为是明知的、认可的。上述客观表象足以使原告相信被告彭青山、伍文波有权代表被告洋源公司、洋源分公司与其订立混凝土供货合同。被告洋源公司、洋源分公司应当承担给付货款的责任。原告主张被告洋源公司、洋源分公司给付货款705305元并承担违约利息，予以支持。被告洋源公司、洋源分公司提出违约金过高的意见，因《混凝土购销合同》约定付款方式为浇注完最后一次混凝土后，在一个月内必须付清所欠全部砼款，如逾期未付清则按总欠款的月利率2%计算利息，直到付清为止。根据公平原则和诚信原则，该约定应当尊重，不予支持。但原告属2020年8月20日之后起诉，约定的违约利息依法应分段计付，2019年9月19日至2020年8月19日的利息按照合同约定月利率2%计算支付；2020年8月20日起至欠款清偿之日止利息应按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%计付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告彭青山、伍文波、江西洋源建筑工程有限公司遂川县分公司、江西洋源建筑工程有限公司自判决生效之日起六十日内支付原告遂川县吕威混凝土有限公司商砼款705305元，并按照月利率2%计算支付自2019年9月19日起至2020年8月19日的利息；并按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%计付自2020年8月20日起至货款清偿之日止的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13251元、公告费600元，由被告彭青山、伍文波、江西洋源建筑工程有限公司遂川县分公司、江西洋源建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人提交了以下证据：1、《建设工程施工内部责任协议书》，拟证明上诉人没有向彭青山等人提供任何印章，《混凝土购销合同》上加盖的上诉人的印章为假章；彭青山无权代理签订《混凝土购销合同》，不存在表见代理的外观，上诉人与伍文波、屈育兰、温太梯不存在任何授权、代表和代理关系。2、《民事起诉状》及庭审笔录复印件，拟证明吕威公司在第一次起诉时没有提及伍文波持有洋源分公司的公章签订《混凝土购销合同》。被上诉人吕威公司经质证对上述证据的真实性没有异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。本院对上述证据的真实性予以认可，其证明力将综合全案证据依法予以判断。

经二审审理查明，2019年5月24日，江西三照科技有限公司将其位于遂川县厂房工程发包给洋源分公司施工，承包方式为包工包料，开工时间2019年5月24日，竣工时间2019年12月1日。2019年8月17日，洋源公司（甲方）与项目部负责人彭青山（乙方）签订《建筑工程施工内部责任协议书》，约定为加强对江西富智电子科技有限公司3＃厂房1-11轴工程项目部的检查监督和支持配合工作，实行甲、乙双方责任制；乙方向甲方驻吉安办事处上交工程管理费为总工程款的2%，签订合同前一次性付清；该项目所有工程款必须进入洋源公司的账户，如特殊情况项目所在地要开设分公司乙方应额外向洋源公司上交总工程款的1%管理费；双方是一种独立的承包关系，即在施工期间双方各自承担“施工项目责任协议书”中约定的权利、义务，对外承担独立的法律责任。本案诉讼中，洋源公司、洋源分公司认可其将上述工程内部发包给了彭青山施工，并认可其与彭青山是挂靠关系。

2019年5月30日，伍文波以委托代理人身份与吕威公司签订《混凝土购销合同》，合同编号20190530，当事人甲方为吕威公司，乙方为洋源分公司，工程名称三照电子科技有限公司厂房，施工单位洋源分公司，交货地点江西三照科技有限公司，供货时间2019年5月30日至工程完工，工程商砼用量约5000立方米，指定对账人伍文波，付款方式为浇注完最后一次混凝土后在一个月内必须付清所欠全部砼款，如逾期未付清则按总欠款的月利率2%计算利息，直到付清为止。伍文波作为委托代理人在合同上签名，并加盖了“江西洋源建筑工程有限公司遂川分公司”章印。后江西三照科技有限公司作为股东注册成立江西富智电子科技有限公司，上述工程发包方变更为江西富智电子科技有限公司，彭青山遂以委托代理人身份与吕威公司签订《混凝土购销合同》，合同编号20190530，当事人甲方为吕威公司，乙方为洋源公司，工程名称江西富智电子科技有限公司3#厂房1-11轴，施工单位洋源公司，交货地点江西富智电子科技有限公司3#厂房，供货时间2019年5月30日至工程完工，工程商砼用量约10880立方米，指定对账人伍文波，付款方式为浇注完最后一次混凝土后在一个月内必须付清所欠全部砼款，如逾期未付清则按总欠款的月利率2%计算利息，直到付清为止。彭青山作为委托代理人在合同上签名，并加盖了“江西洋源建筑工程有限公司”和“赵雯印”章印，其他内容及签订日期未变。

发货单显示吕威公司从2019年5月14日开始为江西三照科技有限公司3#厂房供应混凝土至2019年8月18日最后一次供货，发货单现场签收人有彭青山、温太梯、屈育兰、伍文波，供货量为1732m3。经伍文波与吕威公司对账，吕威公司为江西三照科技有限公司3#厂房供应混凝土情况如下：2019年4月26日至2019年5月25日，供应混凝土10m3浇筑生活场地垫层、钢筋制作场地垫层，产生货款4750元，尚欠4750元；2019年5月26日至2019年6月25日，浇注3栋桩982.5m3，产生货款511052.5元，尚欠515802.5元；2019年6月26日至2019年7月25日，浇注3#厂房1-11轴承台地梁垫层94m3，产生货款45590元，尚欠561392.5元；2019年7月26日至2019年8月25日，浇注3#厂房1-11轴承台地梁及首层飘窗承台柱子285.5m3，产生货款143912.5元，尚欠货款705305元。

2019年6月20日、8月13日、8月16日、8月19日江西三照科技有限公司通过网上银行向洋源分公司遂川农商行账户转工程款50万元、20万元、30万元，但工程款和已完工程量未结算，江西三照科技有限公司大概尚欠洋源分公司工程款100多万元。江西三照科技有限公司支付部分工程款给洋源分公司后，洋源分公司直接给工人支付了工资款，还直接支付了钢筋材料款、运输款给供货商，但洋源分公司、洋源公司与彭青山也未结算。2019年9月底10月初左右，洋源分公司在完成上述工程基础之后，发包方江西三照科技有限公司就强行要求洋源分公司退出施工。后吕威公司向彭青山、伍文波催要货款，彭青山、伍文波以发包方没有付工程款为由一直未付。2020年5月6日，吕威公司向一审法院起诉洋源公司、洋源分公司，后于2020年5月28日向一审法院申请撤诉。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据一、二审法院审理查明的事实，上诉人洋源公司、洋源分公司以包工包料方式承包了案涉工程施工，上诉人与被上诉人彭青山之间系挂靠关系，且《建筑工程施工内部责任协议书》亦约定彭青山系上诉人的案涉工程项目部负责人；伍文波、彭青山先后以上诉人的委托代理人身份与被上诉人吕威公司签订案涉《混凝土购销合同》，彭青山签订的《混凝土购销合同》对伍文波签订的《混凝土购销合同》予以了确认，两份《混凝土购销合同》并加盖了从字面上显示为上诉人公章和洋源公司法定代表人印章的章印，之后吕威公司依约向案涉工程供应了混凝土，以彭青山为主的案涉工程施工现场人员对吕威公司的发货单予以了签收。因此，一审法院认定彭青山、伍文波就案涉工程向吕威公司购买混凝土的行为成立表见代理，依法并无不当，依法上诉人须对吕威公司诉请的商砼货款承担清偿责任。尽管吕威公司在诉讼中认可彭青山、伍文波在《混凝土购销合同》上所盖的为虚假印章的章印，但本案证据不足以证明在签订《混凝土购销合同》时吕威公司就知晓此情况，综合全案，《混凝土购销合同》上所盖的为虚假印章的章印不影响本案表见代理的成立。《混凝土购销合同》约定了逾期付款违约责任，上诉人须依约向吕威公司支付逾期付款利息，一审判决上诉人支付货款利息并无不当。上诉人虽然主张约定的逾期付款利息过高，但并未提交相关证据予以证明，且一审判决的逾期付款利息的利率并未超过依法可支持的民间借贷利率，故该主张依法不予支持。吕威公司就本案撤回第一次起诉，不影响上诉人依法依约承担支付逾期付款利息责任。

综上所述，洋源公司、洋源分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13251元，由上诉人江西洋源建筑工程有限公司、江西洋源建筑工程有限公司遂川县分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李爱平

审判员　　李虎广

审判员　　张才长

二〇二一年九月二十二日

书记员　　刘　丽