***达房地产有限公司、河南金沙盘门窗工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终17125号

上诉人（原审被告）：***达房地产有限公司，住所地郑州市洁云路8号。

法定代表人：吝保风，总经理。

委托诉讼代理人：段文娟,河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳莎莎,河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南金沙盘门窗工程有限公司，住所地河南省杞县经一路北段。

法定代表人：王俊伟，总经理。

委托诉讼代理人：郭龙华，河南致建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿小娟，河南致建律师事务所律师。

上诉人***达房地产有限公司因与被上诉人河南金沙盘门窗工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初14176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***达房地产有限公司的委托诉讼代理人段文娟，被上诉人河南金沙盘门窗工程有限公司的委托诉讼代理人郭龙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***达房地产有限公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术开发区人民法院（2018）豫0191民初14176号民事判决；依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误,一审判决把合同约定标准错误认为被上诉人履约内容合乎标准；被上诉人以业主已经入住即为合格为由来摆脱其工程未经验收这一事实，推脱其质量违约责任；工程竣工验收合格是上诉人付剩余工程款的条件，但其未验收就已经存在明显的质量问题，导致上诉人无法付款。二、原审承办法官故意袒护被上诉人，对上诉人提出的合理司法鉴定申请不予鉴定，提供的证明不予理睬，主观推定被上诉人的施工的工程合格。三、上诉人一审时申请承办法官回避，承办法官没有回避，导致判决对上诉人明显不公。

河南金沙盘门窗工程有限公司辩称，原判事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。

河南金沙盘门窗工程有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款141520.86元。

一审法院认定事实：2017年2月27日，原告（乙方）与被告（甲方）就西湖颐城塑钢门、门连窗制作安装签订了《西湖颐城塑钢门、门连窗制作安装施工合同》一份，合同内容包括：一、工程明细：1、工程承包内容：西湖颐城塑钢门、门连窗制作安装。2、承包形式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包扬尘治理。3、工程工期：2017年3月10日-3月25日窗框制作安装完成，窗扇在2017年4月5日-4月20日制作安装完成；4月28日全部注胶调试完成；4月30日组织工程部、监理部竣工验收。如与土建地坪施工影响安装，工期相应推迟。4、工程量计算：以设计图纸窗型分格图计算面积为准，定为4562.58平方米。二、合同金额：1、工程价格为塑钢推拉门200元/㎡（200×3112.56=622512元)、塑钢门连窗300元/㎡（300×1450.02=435006元）,工程总造价暂定1057518元。本合同价款已包括材料费、制作费、技术措施费、管理费、卸货费、安装费、利润、检测费、税金费用等全部制作安装费用。2、合同履约保证金：合同签订后乙方在3个工作日向甲方缴纳20000元合同履约保证金。窗框安装完成后，甲方在3个工作日无息退还一万元整，窗扇安装完成后，甲方在3个工作日无息退还剩余的一万元整。结算时扣除2%的总款项配合费。三、付款方式：甲方根据工程进度和合同履行情况向乙方支付合同款项：1、本工程甲方按进度付款，当三栋楼窗框全部安装完成并经工程部、监理部验收合格后，甲方付工程总造价的40%；2、三栋楼窗扇安装完成并经工程部及监理检验合格后再支付工程总造价的45%；3、工程竣工验收后支付工程总造价的10%；4、余5%为质量保证金，若乙方无违约行为，且产品不存在质量问题，甲方在保修期满15个工作日向乙方无息支付5%余款；5、在第一次付款时把合同金额发票一次开具并递交甲方财务室。四、材料选择和质量保证：1、型材：海螺塑钢型材，塑钢门、门连窗型材颜色为全白色。2、玻璃：采用单层玻璃。需要钢化的玻璃为：执行JGJ113-2003及（2003）2116号建筑安全玻璃管理规定要求。3、辅料配置及五金件配置：见附件及封样。4、质保期：验收合格后一年。五、工程验收：1、验收依据：国家相关的质检标准和施工规程及规范。2、安装完成、乙方进行自检，自检后在三天内监理提报工程竣工验收申请；监理接到工程竣工验收申请后在三天内工程进行核实，核实无误，同意竣工，监理报请甲方进行工程验收，甲方接监理通知后三天内组织乙方、监理验收，并于验收合格后三天内方办理竣工验收手续。六：质量保修和售后服务：从工程竣工验收之日起算，质保期1年，维修期终身。在质保期内发生质量问题，乙方在接到甲方（或甲方物业公司）要求实施保修的电话后24时内必须到达维修地点进行维修，特殊情况乙方应及时进行维修，相关的费用由乙方承担。如乙方不实施维修、维修不及时或维修不力，甲方有权另行聘请第三方进行维修，发生的费用由从乙方的质保金中扣除，乙方无条件同意并认可甲方扣除的费用数额；如质量保证金不足以支付维修费用的或已经退还的，乙方对此仍应承担责任，同时乙方向甲方支付全部质保金的50%作为违约金，由此方面问题乙方给甲方造成的连带损失，乙方应承担赔偿责任。七：违约责任：乙方必须使用符合国家标准的型材、五金及辅料等，否则甲方有权要求乙方全部更换并按照合同价款的20%支付违约金。

合同签订后，原、被告于2017年4月26日签订《西湖颐城塑钢门、门连窗补充协议》一份，协议约定：西湖颐城项目在塑钢门、门连窗安装过程中，经***达房地产有限公司工程部现场检查，发现已签合同存在阳台门缺项，现做进一步补充：2#楼东单元G户型厨房阳台门M0821，共计25个，面积42㎡，该位置门框已全部安装完成；3#楼西单元安B户型厨房阳台门M0721，共计24个，面积35.28㎡，该位置门框已全部完整完成；3#楼西单元安D户型厨房阳台门BM1024，共计11个，面积26.4㎡，该阳台位置在施工电梯口位置，现在不具备安装条件。共计增加面积：103.68㎡，合同增加费用：300×103.68=31104元。

合同签订后，原告按期完成了全部门窗制作安装。被告于2017年4月28日支付工程款445448.80元，于2017年6月30日支付工程款499879.90元，两笔共计945328.7元。原告称这其中有20000元是被告退还原告的履约保证金，被告也认可其已经支付的工程款数额为工程款总数额的85%即925328.7元。后原告就下余工程款向被告开具了金额为163293.3元的增值税普通发票，但被告未再支付下余工程款。原告诉至本院，自愿扣除双方约定的总款项2%的配合费，要求被告支付总工程款13%的下余工程款共计141520.86元，被告以原告交付的工程不符合合同约定为由拒付工程款，并当庭要求对原告加工承揽所使用的型材、玻璃、五金配件、胶条、密封胶、发泡胶是否符合约定进行司法鉴定。

上述事实，由经原、被告质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：1、原、被告均提供的《西湖颐城塑钢门、门连窗制作安装施工合同》及《西湖颐城塑钢门、门连窗补充协议》各一份；2、中原银行客户明细对账单一份共2页；3、河南增值税普通发票一张。

被告提供门窗照片一组及郑州西西湖物业管理服务有限公司于2018年8月16日出具的证明一份，用以证明原告的施工工程存在质量问题。物业公司的证明写明“河南金沙盘门窗工程有限公司所承揽的西湖颐城3栋住宅楼塑钢门、门连窗制作安装工程于2018年4月20日交房后，不断有业主投诉质量问题；物业公司多次通知厂家上门维修，但是厂家根本没有派人维修。”因该组照片拍摄的时间、地点均无法确定，物业公司称有业主投诉质量问题，但没有提供投诉的相关记录和处理经过，被告也没有提供证据证明其向原告主张过质量问题，故该组证据并不能证明原告施工的工程存在质量问题。

被告当庭要求鉴定的事项是原告所用材料、配件等是否符合合同约定，但被告既不主张验收未通过，也没有证据证明其在质保期内向原告提出过维修要求，现质保期已届满，部分业主已经实际入住，故被告现在要求对施工所用材料、配件等是否符合合同约定进行鉴定，不符合法律规定，本院不予移送鉴定。

一审法院认为，原、被告签订的《西湖颐城塑钢门、门连窗制作安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行合同义务。原告已完成并交付了合同约定的塑钢门、门连窗制作安装工程，且工程质保期已届满，被告应当按照约定的时间支付原告工程款。根据合同及补充协议约定，该项工程总价款为：1088622元（1057518+31104=1088622），庭审中双方均认可被告实际支付工程款925328.7元，因此被告欠原告下余工程款为163293.3元，根据双方约定结算时扣除2%的总款项配合费，被告仍应向原告支付工程款141520.86元，故原告请求被告支付下余工程款141520.86元，理由充分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：被告***达房地产有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南金沙盘门窗工程有限公司工程款141520.86元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3130元，减半收取1565元，由被告***达房地产有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人称涉案工程存在质量问题，未经验收合格，不符合付款条件，但上诉人未提供有效证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题。上诉人又称一审对其提出的司法鉴定不予理睬，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，涉案工程部分业主现已实际入住，故上诉人的鉴定申请不符合法律规定，一审法院对其申请未予移送鉴定并无不当。上诉人还称一审法官应当回避，但一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定驳回上诉人的回避申请，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3130元,由上诉人***达房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨相峰

审判员　　李庆伟

审判员　　姚振勇

二〇一八年十二月六日

书记员　　李　珂