***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终16765号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1956年1月13日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。

委托诉讼代理人：吴炳波，广东正大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志浩，广东正大联合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1952年5月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区，系广州市番禺区石基广隆文具制品厂的经营者。

委托诉讼代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱城，广东纬韬律师事务所律师。

原审第三人：广州市瑞华永发建设工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街西城路148号。

法定代表人：马兴龙，经理。

上诉人***、***因与原审第三人广州市瑞华永发建设工程有限公司（以下简称瑞华永发公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***向本院上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，并依法改判：1.***向***支付工程款1174556.46元；2.***应向***支付工程款利息（按中国人民银行的同期同类贷款基准利率标准，以1174556.46元为本金，自2012年12月22日起计至欠款清偿之日止）；3.***应向***支付带资利息（按中国人民银行的同期同类贷款基准利率标准，以492733.88元为本金，自2012年11月19日起计至款项清偿之日止）；4.***承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.原审法院否定纬诚公司出具的《工程结算书》，偏而采信金良公司出具的《工程结算书》，毫无事实和法律依据。就工程结算价的争议，双方共同委托具有资质的第三方纬诚公司进行最终结算，是双方共同意思表示，故纬诚公司出具的结算书应当认定为最终结算的依据，对双方均有约束力。（1）若双方均可随意推翻自己的合意行为，违背《民法》规定诚信履行原则，法律自治原则将无法体现。依《关于广州市番禺区石基广隆文具制品厂l号厂房结算事宜的工作联系函》所述，原审法院以该联系函既没有甲方人员签名，也无纬诚公司盖章确认为由，错误地认为“得到甲、乙双方认可并达成一致意见后，请签字确认。丙方负责盖章确认，结算工作圆满完成”是三方约定的纬诚公司出具工程结算报告的生效条件。首先，联络函己正式送达***。联络函要求如对（结算）成果有异议，应在5个工作日内提出书面意见，纬诚公司将对其异议意见进行审核，但其并没有如此履行异议程序，应认定为其主动放弃权利。其次，“得到甲、乙双方认可并达成一致意见，签字确认，丙方盖章确认”指的是，双方均无异议下的签字盖章形式程序，并非生效要件。在***不履行异议程序，主动放弃权利的情况下，只是结算工作未能依程序圆满完成，虽然基于***原因存在细微的瑕疵，但并不能阻碍、排除该《工程结算书》对***的约束力。（2）原审法院采信金良公司出具的《工程结算书》存在认定逻辑的错误。金良公司出具的《工程结算书》是由***单方委托的，***从不认可，在原审庭审中亦多次否定，原审法院采信并以440万的该份《工程结算书》作为结算依据错误。原审判决以谁主张谁举证的原则为由，认为***应对其所主张的5204556.46元工程结算金额负有举证责任，对***主张的4402223.36的工程结算金额却未要求其负举证责任，明显属于同一事实采取不同的评判标准，不公正。（3）单从证明力大小来考虑，双方共同委托纬诚公司出具的工程结算报告的证明力明显大于***单方委托金良公司所出具的《工程结算书》，在涉案工程没有其他有力的工程结算书或涉案工程现在再行评估结算己不能的情况下，法庭应当采信纬诚公司就涉案工程所作的结算报告，认定涉案工程总价为5204556.46元。2.如本案涉案工程确需进行司法鉴定工程款，在双方均不就工程造价主动申请司法鉴定和就预交鉴定费用达成一致意见的情况下，原审法院应当依职权提起司法鉴定，并指定双方分担预交评估费用。3.因原审法院对工程总价的错误认定，导致对***欠付工程款总额以及工程款利息、带资利息的错误认定，应当依法正确认定工程总价后，据实计算所欠付的工程款，以及延迟支付工程款的利息和带资利息。4.在原来的合同中本身是有约定施工方将结算书交给发包人，在25天内必须初审并答复发包人，若逾期未答复则视为认可。***已将原来的结算书交给了***。5.在原一审认定拖欠工程款，除了认定标准和数额外，对于工程款利息特别是代资利息计算错误。一审以60%来扣除60%是错误的。应该都是40%，超过40%部分才属于垫资。计算方法与合同约定不符。6.工程款的利息的计算方式也是错误的。其计算方式利息是以扣除5%的保证金之外，从工程竣工验收之日起计算利息，从2015.12.22起算，但是其是分段计算的。***认为不应包括代资的工程款。

***辩称，***在本案中已完全支付工程款，不存在拖欠的情形，因此更无需支付相应的工程款利息、代资利息等款项，***提出的上诉请求及事实理由无法律依据。其已付款的情形在原审中双方已提交了相应的付款单据及依据。

瑞华永发公司未发表意见。

上诉人***向本院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判***无需向***支付工程款372223.36元、工程款利息、带资利息；2.本案一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。***已超额支付本案工程款。根据***原审提交的证据一显示，***与瑞华永发公司于2011年1月6日签订《建设工程施工合同》，约定由瑞华永发公司作为承包人对涉案工程承包施工。虽然***是本案实际施工人，但是涉案工程款是由多个部分组成，并且作为承包人和实际施工人，瑞华永发公司和***是一体的，其收款的事实应当予以查实，但原审法院未查清相应的事实。在本案中，根据***补充提交证据五显示，***经营的广州市番禺区石基广隆文具制品厂曾在2011年1月期间支付多笔涉案工程款，这其中包含***应向瑞华永发公司支付的挂靠费、承包单位应向政府部门支付的各项费用或者其他***向瑞华永发公司支付的费用。综合本案而言，瑞华永发公司承认政府部门向其账户退回过保证金，***和瑞华永发公司就涉案工程中的上述款项是实际受益者，并且***也确实支付上述款项，因此应属于工程款一部分。作为发包方，***已履行付款义务，至于实际施工人***和承包人瑞华永发公司如何结算或者处理这些款项应由其二者内部处理，不应变相增加***的义务。原审未查明相关事实并进行错误判决，违反公平原则。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八、十四条的意见主旨也是针对承包人、实际施工人之间属于内部关系，相互对外承担连带责任的精神，因此本案应查清***与承包人瑞华永发公司因涉案工程实际获益的总价款，从而认定***是否欠有工程款的问题。请求二审查明事实并依法改判。

***答辩称，1.***无证据证实支付***37万多的事实。2.虽有部分款项是瑞华永发公司向有关部门支付的费用，但并非工程款。3.本案审理中提及钱款是由瑞华永发公司与***负责结算的，并且瑞华永发公司在原审也明确提出该事实，因瑞华永发公司至今与***的结算仍未完成。故***上诉请求及事实理由无法律依据。

瑞华永发公司未发表意见。

***向原审法院起诉请求：1.***支付***拖欠剩余工程款1230560.50元及利息（按银行同期贷款利率，自2012年12月22日起，须计算至实际支付完毕之日止）；2.***支付迟延付款违约金157816.82元；3.***支付***带资款项的利息合计518834.52元（暂计至2014年3月31日止）；4.本案诉讼费用由***承担。

***向原审法院提出反诉请求：1.***赔偿***拖延工期的①号厂房损失租金损失40万元、监理费损失8万元，共48万元；2.***承担违约责任赔偿***违约金13.2万元；3.***返还***替***垫付的缴纳政府各项保证金约37.5万元。

原审法院认定事实：1.***为个体工商户“广州市番禺区石基广隆文具制品厂”（以下简称广隆厂）的经营者。

2.2010年12月18日及2011年9月22日，广隆厂作为发包人与***作为承包人签订《广州市番禺区石基广隆文具制品厂①、②、③号厂房工程总承包合同》（以下简称合同）及《广州市番禺区石基广隆文具制品厂①、②、③号厂房工程承包补充协议书》（以下简称补充协议）。上述合同及补充协议约定：由***以大包干的形式承包广隆厂①、②、③号厂房工程；工程项目地点为广州市番禺区石基市莲路广隆厂内；建筑资金来源自筹（其中发包方出资60%，承包方带资40%自用）；如承包人在资金周转良好的前提下，若承包人带资超出工程总造价的40%以上的，超出40%以上的带资部分按每月1.5%的利息由发包方支付给承包方；总工期为420个日历天，开工日期以甲方的开工通知书为准，竣工日期以验收合格交付发包方为准；合同总价款暂定为8900000元，第一期工程暂定为3800000元，第二期工程暂定为5100000元，总承包结算按规定计价下浮18%为结算造价；第一期工程竣工验收合格后，发包方即办理第一期房产证手续，发包方利用第一期物业银行贷款，到款还承包方建第一期的自带资金和第二期工程；发包方派驻的工程师为林庆元，承包方的项目经理为易基础；本工程分两期施工，第一期开工日期为2011年1月1日，竣工交付日期为2011年7月30日，第二期开工日期计划为2011年10月1日，竣工交付日期为2012年4月28日；用于本工程的钢筋、水泥、商品混凝土等全部材料：结算时，正负零以下工程按2011年第一季度广州市建设工程价格信息价计算；正负零以上主体混凝土结构按2011年第二季度和第三季度广州市建设工程价格信息价取平均值计算；砌体及装饰装修工程按2011年第三季度广州市建设工程价格信息价计算；第二期工程按开工至工程竣工期内的季度取平均值计算。按原合同约定的计价方式以上的约定计价后，按总价下浮13%作为工程结算价款（合同外的增加项目，按实销实报的费用和独立费不在下浮之列）；工程竣工结算经发包人、承包人确认一致后，竣工验收结算余款5%作为工程质量保修金由发包人在结算款中扣留（不计息），工程质量保修金在本协议工程竣工验收通过之日起十二个月后的7个工作日内由发包人支付予承包人；工程款支付：合同签订后支付预付款付完成量的20%，即按380万元计，承包方自带资金30.4万元，发包方支付45.6万元；第二期工程开工后支付预付款20%，即按510万元计，承包方自带资金40.8万元，发包方支付61.2万元；每期0.00以下结构全部完成后，付完成量的15%，承包方自带资金22.8万元，发包方支付34.2万元；每期1～3主体结构全部完成后，付完成量的15%，承包方自带资金22.8万元，发包方支付34.2万元；每期主体结构全部完成后，付完成量的15%，承包方自带资金22.8万元，发包方支付34.2万元；每期全部砌体及门窗框安装完成后，付完成量的10%，承包方自带资金15.2万元，发包方支付22.8万元；每期内装修全部完成后，付完成量的10%，承包方自带资金15.2万元，发包方支付22.8万元；每期外装修全部完成后及外架拆除后，付完成量的10%，承包方自带资金15.2万元，发包方支付22.8万元；每期工程全部完成并验收通过后的180天内，付完成量的45%，以结算书为准，发包方支付144.4万元；剩余5%的工程保修金至壹年期满后付清，付完成量的5%，以结算书为准，发包方支付19万元；以上合计，以结算书为准，承包方自带资金144.4万元，发包方支付380万元；每期内外水电安装完成50%后，付完成量的50%，按合同预算价，承包方自带资金40%，发包方60%；每期内外水电安装完成后，付完成量的95%，按合同预算价，承包方自带资金40%，发包方60%；每期工程全部完成并验收通过后的180天内，以结算书为准，发包方支付金额45%；剩余5%的工程保修金至壹年期满后付清，以结算书为准，发包方支付金额5%；工程结算、工程竣工验收通过后15天内，承包人向发包人提供结算书；发包人应在收到结算书后25天内初审完毕并答复承包人；如双方同意该结果，则结算书上签字盖章；若承包人对发包人的审核意见有异议且无法达成一致的，按本合同的争议解决条款处理；若逾期不予答复，则视为结算书已被认可；在发包人审核期间，承包人必须派人协助审核，否则，即以发包人的审核意见为准。***、***均确认上述合同及协议为双方真实履行的合同，并确认***实际仅承造了广州市番禺区石基广隆文具制品厂①号厂房工程（以下简称涉讼工程）。

3.涉讼工程于2011年2月21日开工，并于2012年5月18日完工，后于2012年5月22日办理了工程竣工验收手续，经验收评定为合格。

4.2012年10月8日前，***已支付***工程款2630000元，此后，***分别于2012年12月19日、2013年2月8日、2013年4月7日及2013年12月14日向***各支付100000元，并于2014年1月3日再支付1000000元，以上总支付工程款为4030000元。

原审庭审过程中，***、***及瑞华永发公司均确认***没有承接涉讼工程的资质，涉讼工程由***挂靠瑞华永发公司承建。现***、***主要对以下事实争议较大：

1.关于工程的结算价。因双方就工程的结算问题产生争议，双方于2012年6月7日共同委托广州纬诚建筑工程咨询有限公司（以下简称纬诚公司）对涉讼工程提供建设工程造价咨询服务。2012年11月18日，纬诚公司出具结算成果报告，认为涉讼工程总价为5204556.46元。***主张涉讼工程的结算按该报告结论。***认为该结算总额与***原提供给其的结算总价雷同，对该结算不予确认。***提供其另行委托广州金良工程咨询有限公司（以下简称金良公司）分别于2011年12月5日和2012年10月5日出具的《工程结算书》，其中2011年12月5日的《工程结算书》工程总价为4652985.81元；2012年10月5日的《工程结算书》工程总价为4402223.36元；***认为涉讼工程总价应为4402223.36元。***对***单方委托作出的结算报告不予确认。***还提供2012年8月12日至2012年9月23日《广隆文具厂①号厂房工程量结算双方核对表》共十页，以证实该表才是双方确认的工程量；主张应按其提供的由金良公司出具的结算报告作为涉讼工程结算总价。***认为该表只是对工程的部分数量进行确认，并不是全部的工程量，且该表上也显示承包方对多项工程量有争议，并未确认，不能作为工程总价结算，且纬诚公司是双方共同委托的机构，双方均有向该咨询机构提供资料，应以该机构出具的结算报告为准。另，瑞华永发公司认为***、***双方共同委托了有资质的结算单位依法作出结算，在结算报告不违法的情况下，应按该结算报告结算。

2.关于***已实际支付的工程款。***主张***已实际支付的工程款为403万元。***确认其已付工程款403万元，另主张广隆厂代瑞华永发公司、***垫付费用共计375096元及尚有交付给***的5000元现金，实际上其已支付的共计380096元亦应作为已付工程款，并提供了《建设工程施工许可报审登记表》、广隆厂作为甲方代垫款项情况及账户历史交易明细清单予以证明。***对***提供的上述证据均不予确认，主张报审登记表没有施工单位的信息，更没有相关人员信息，而交易明细清单不能证明该笔款项由何人支付，由何人收取以及有否退回等事实。

就上述***诉称代***及瑞华永发公司垫付费用375096元的主张，瑞华永发公司不予确认，但确认从相关政府部门向其账户退回过保证金，但由于该款项为***主动要求垫付，且***尚欠其工程款，而在本案中***并未对其提起诉求，故其认为其与***可就此进行协商，核对退回的金额。

3.关于***对涉讼工程的垫支款。***提供其制作的《施工结算》表和两张付款方为瑞华永发公司支付检测费共21180元的发票两张和付款方为广州市宇田科技服务有限公司支付检测费和审查费18411.86元的发票一张，以证实其代广隆厂就相关工程垫支款项56004.04元。***对此均不予确认，认为是承包方应负的费用，且该款均是其以瑞华永发公司的名义缴纳，故应向其退还。

4.关于***的带资利息。***认为按照双方委托的纬诚公司出具的报告的结算价格为5204556.46元加上其垫付的费用56004.04元，减去截至2012年11月18日***已支付的工程款263万元，其实际带资2630560.5元，已超出双方约定的涉讼工程总造价的40%即2081822.584元，故***应按照双方的约定，每月按1.5%利率标准向其计付超出工程造价40%以上的部分的利息，从2012年12月开始计算至清偿之日止。***则认为根据合同约定，对于超过合同价款40%未付的部分才计算利息，而本案的工程欠款并未超过总价款的40%，故不存在带资利息的问题。

5.关于有否延期完工问题。***主张因***消极怠工及施工方法错误出现严重裂缝、漏水等情况才导致工程迟延交付，并提供了《单位工程施工日志》及《广隆文具厂①号厂房施工日记每天出勤人数》予以证明，另***提供其与案外人签订的《租赁合同》一份及《建设工程委托监理合同》，证明其因***延期完工导致其租金损失400000元及监理费损失共计80000元。***认为***提供的施工日志不能证明其迟延交付工程，工期延长非其原因导致，并提供《建筑设计说明》和《工程量变更设计图纸确认书》以证明涉讼工程量与原设计有所变更故工期延长。***承认有改动，但认为不影响工期。

另查明，纬诚公司于2012年11月18日出具的《关于广州市番禺区石基广隆文具制品厂1号厂房结算事宜的工作联系函》中载明：“鉴于前期已经核准工程量数额，我咨询公司已经按施工合同及定额精神编制（结算）成果，现提交给甲、乙双方参考。以上（结算）成果得到甲、乙双方认可并达成一致意见后，请签字确认，结算工作完成。如对以上（结算）成果存有不同意见，本着参与协议各方的诚意及可以进行协商的原则，甲、乙双方需要在5个工作日内对（结算）成果提出书面意见，我方经审核后作出调整。如还存有各方执不同意见的项目，则咨询定额站作最终裁定。得到甲、乙双方认可并达成一致意见后，请签字确认。丙方负责盖章确认，结算工作圆满完成。”该函落款处“建设单位<甲方>：广州市番禺区石基广隆文具制品厂”一栏无人签名。

再查明，就本案纠纷***于2014年4月16日诉至原审法院，案号为（2014）穗番法民三初字第368号，在该案审理过程中***提起反诉。原审法院经审理于2016年11月29日作出（2014）穗番法民三初字第368号《民事判决书》，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起七天内向***支付工程款1174556.46元；二、***应于本判决发生法律效力之日起七天内向***支付工程款利息（其中按中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率的标准从2012年12月22日起计算至2016年11月29日止共375977.7元，此后以1174556.46元为本金计算至欠款清偿之日止）；三、***应于判决发生法律效力之日起七天内向***支付带资利息（以492733.88元为本金按中国人民银行的同期同类贷款基准利率的标准从2012年11月19日计算至款项清偿之日止）；四、驳回***的其余诉讼请求；五、驳回***的全部诉讼请求。***不服该判决，上诉于广州市中级人民法院，该院经审理认为原审判决认定基本事实不清，应予以发回重审处理，故于2017年7月5日作出（2017）粤01民终8033号《民事裁定书》，裁定：一、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第368号民事判决；二、本案发回广州市番禺区人民法院重审。

诉讼过程中，***、***均确认（2014）穗番法民三初字第368号案件审理过程中提交的证据以及庭审笔录中双方意见在本案中同样适用。

另经原审法院释明，***及***均明确就涉讼工程的工程造价不申请评估鉴定。

原审法院认为，***没有承接涉讼工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***与***所经营的广隆厂签订的《广州市番禺区石基广隆文具制品厂①、②、③号厂房工程总承包合同》及《广州市番禺区石基广隆文具制品厂①、②、③号厂房工程承包补充协议》均为无效合同。但鉴于涉讼工程已经竣工验收，***所承做的工程已物化作具体建筑物，***作为得益人，应参照双方的约定，支付相应的对价。现双方就涉讼工程的结算发生争议，双方均提出了不同的具体工程造价数额，但双方又都不申请司法鉴定，故根据谁主张谁举证的原则，***应对其所主张的5204556.46元工程结算金额负有举证责任。双方确认于2012年6月7日共同委托纬诚公司对涉讼工程进行工程造价评估，***提交的《工程结算书》（编制单位未盖章，编制时间为2012年7月）显示工程总价为5204556.46元，***对此不予确认。***另提交的《关于广州市番禺区石基广隆文具制品厂1号厂房结算事宜的工作联系函》（2012年11月18日，建设单位<甲方>：广州市番禺区石基广隆文具制品厂无人签名）其中载明：“鉴于前期已经核准工程量数额，我咨询公司已经按施工合同及定额精神编制（结算）成果，现提交给甲、乙双方参考。以上（结算）成果得到甲、乙双方认可并达成的一致意见后，请签字确认，结算工作完成。如对以上（结算）成果存有不同意见，本着参与协议各方的诚意及可以进行协商的原则，甲、乙双方需要在5个作日内对（结算）成果提出书面意见，我方经审核后作出调整。如还存有各方执不同意见的项目，则咨询定额站作最终裁定。得到甲、乙双方认可并达成一致意见后，请签字确认。丙方负责盖章确认，结算工作圆满完成。”***提交的《工程结算书》未经纬诚公司盖章确认，且***提交的《关于广州市番禺区石基广隆文具制品厂1号厂房结算事宜的工作联系函》显示其生效条件是“得到甲、乙双方认可并达成的一致意见后，请签字确认。丙方负责盖章确认，结算工作圆满完成。”该联系单既没有甲方人员签名，也无纬诚公司盖章确认，并不符合三方所约定生效的条件。另从***提交的2012年8月12日至2012年9月23日《广隆文具厂①号厂房工程量结算双方核对表》显示，双方在上述《工程结算书》出具后仍在进行相关的核对工作，纬诚公司尚未出具最终的《工程结算书》，因此，***所提供的《工程结算书》并不能视为***与***对涉讼工程的结算，故就***所称涉讼工程结算金额为5204556.46元的主张，原审法院不予采信。现***确认涉讼工程结算金额为4402223.36元，根据证据规则，原审法院对该结算金额予以采信，认定涉讼工程总价为4402223.36元。现***主张***仅向其支付了工程款403万元，***虽抗辩其除支付了403万元工程款外，另为***及瑞华永发公司垫付费用共计375096元及向***现金支付5000元，上述合共380096元的款项亦应视为其已付的工程款。一方面，就375096元，***主张系代***所付的保证金，但其所提供的证据不足以证明其主张，且***对此亦不予确认，同时瑞华永发公司确认相关政府部门向其退回过保证金并表示愿意就其应向***退回的金额进行核对，在此情况下，不能认定375096元为***已向***支付的工程款；另一方面，就5000元现金的支付，***未能举证证明，***亦不予确认，故原审法院亦无法采信，因此就***称上述380096元应视作其已实际向***支付的工程款的主张，原审法院不予采信。因此，***仍应向***支付工程款372223.36元（4402223.36元-4030000元）。另如前所述，就***所称其为***代垫保证金的主张，原审法院不予采信，故就***要求***向其返还代付的保证金37.5万元的诉请，原审法院不予支持。

关于***对涉讼工程的垫支款的问题，***所提供的《施工结算》表为其单方出具，***对此不予确认，而***提供的发票，缴款人是瑞华永发公司及案外人，合同并没有约定上述款项的给付义务人，故对***的主张，原审法院不予采纳。

关于***的带资利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，根据合同及补充协议的约定，***带资40%，超出40%以上的带资部分可按每月1.5%的标准计收利息。而根据前述的认定，涉讼工程总价为4402223.36元，40%计得1760889.344元，60%计得2641334.016元，故根据约定直至涉讼工程完工，***应向***支付工程款2641334.016元，若未足额支付，未足额支付部分则应向***计付带资利息。因涉讼工程已于2012年5月22日验收合格，现***主张截至2012年11月18日***仅向其支付了工程款263万元，故要求***就其超出工程总造价40%以上的带资部分从2012年12月起按月利率1.5%计付利息，该利息计付时间未超出双方约定，原审法院予以准许，但因双方约定的月利率1.5%超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因此，***应向***支付带资利息，以11334.016元（2641334.016元-2630000元）为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年12月1日起计至实际清偿之日止，就***诉请中超出的部分，原审法院不予支持。

关于***欠付工程款的利息问题。因合同及补充协议均没有约定除带资款以外的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故欠付工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据合同约定，“工程竣工结算经发包人、承包人确认一致后，竣工验收结算余款5%作为工程质量保修金由发包人在结算款中扣留（不计息），工程质量保修金在本协议工程竣工验收通过之日起十二个月后的7个工作日内由发包人支付予承包人”，“每期工程全部完成并验收通过后的180天内，以结算书为准，发包方支付金额45%；剩余5%的工程保修金至壹年期满后付清，以结算书为准，发包方支付金额5%”，故就***欠付工程款的利息应分段计算。其中，扣除5%的保修金220111.168元（4402223.36元×5%）后的部分即152112.192元，应自涉讼工程竣工验收日2012年5月22日起180天后即自2012年11月19日起计算利息，现***主张从2012年12月22日起计算，属自主处分权利，原审法院予以准许；而全部尚欠的工程款372223.36元则应自一年保修期满（2013年5月22日）的7个工作日后即2013年6月1日起计算利息，另因欠付工程款中的11334.016元已从2012年12月1日起计付带资利息，故11334.016元应从上述两部分的本金中予以扣除。因此，***应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***计付其拖欠的工程款利息，其中自2012年12月22日起至2013年5月31日止以140778.176元（152112.192元-11334.016元）为本金计算，自2013年6月1日起至实际清偿之日止以260889.344元（372223.36元-11334.016元）为本金计算，***诉请中的超出部分，原审法院不予支持。

关于***主张的迟延付款违约金的问题。因合同及补充协议均未就迟延付款违约金进行明确约定，且原审法院已支持***向***计付所拖欠工程款的利息，故就迟延付款违约金的诉请，原审法院不予支持。

关于涉讼工程有否延期完工问题，***与***均确认工程有变更和修改，且合同约定的工程范围、开工时间均有改变，***亦存在欠付工程款的问题，故就***延期完工的主张，原审法院不予采纳，***所主张的相应损失，原审法院亦不予支持。

综上，原审法院对***的诉讼请求部分予以支持，对***的反诉请求全部不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条的规定，原审法院判决如下：一、***应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工程款372223.36元；二、***应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工程款利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算，其中自2012年12月22日起至2013年5月31日止以140778.176元为本金计算，自2013年6月1日起至实际清偿之日止以260889.344元为本金计算）；三、***应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付带资利息（以11334.016元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2012年12月1日起计算至本金清偿之日止）；四、驳回***的其余诉讼请求；五、驳回***的全部反诉请求。本案原审本诉受理费21965元，反诉受理费13670元，由***负担本诉受理费15082元，***负担本诉受理费6883元和反诉受理费13670元。

二审审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，本案原审第三人的名称应为广州市瑞华永发建设工程有限公司，而并非广州市瑞华永发建筑工程有限公司。一审法院确定由被告负担原审本诉受理费6883元和反诉受理费13670元，而本案一审被告为***，而非***。故对于一审判决存在的上述笔误，本院予以纠正。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于涉案工程款金额的问题。首先，虽纬诚公司是接受了***和***的共同委托进行结算核定，但***提交的《工程结算书》并未经纬诚公司盖章确认；其次，***所提交的《关于广州市番禺区石基广隆文具制品厂1号厂房结算事宜的工作联系函》上载明的内容可知该结算书仅是供双方参考，须得到双方认可并达成一致意见签字确认后，纬诚公司的结算工作完成。在***对***所提交的《工程结算书》所载明的金额并不认可的情形下，可见双方就该金额并未达成一致意见。故***提交的《工程结算书》并不能作为确定涉案工程款总价的依据；再次，在一审法院明确释明是否对涉案工程的工程造价进行评估鉴定的情形下，***明确表示放弃；最后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。”在***未能提供充分的证据证实涉案工程价款为5204556.46元的情形下，一审法院以***所作出的对***不利的陈述来认定涉案工程价款符合上述司法解释的规定，本院予以维持。***上诉称一审法院系采信***单方委托的金良公司出具的《工程结算书》确定工程价款是对一审判决的错误理解，本院不予采纳。在一审法院明确释明是否就涉案工程造价应进行造价鉴定的情形下，负有举证证明的***明确表示放弃，现其认为一审法院应依职权提起司法鉴定依据不足，本院不予采纳。

关于***主张其向瑞华永发公司支付的费用为支付涉案工程款是否成立的问题。***主张其曾代***支付保证金，却未能充分的证据予以证实，且***对此不予确认。另外，虽瑞华永发公司确认有相关部门向其退回过保证金，但其表示愿意与***就退回的金额进行核对。故该付款行为不应视为***向***交付了工程款，***可就该款项另行向瑞华永发公司主张。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18706元，由***负担11823元，由***负担6883元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一八年十一月十三日

书记员　林丽敏