中山市板芙建筑工程有限公司与某某追偿权纠纷一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民事判决书

中一法三民二初字第357号

原告：中山市板芙建筑工程有限公司，住所地中山市。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托代理人：***、***，分别系广东广瀚律师事务所律师、律师助理。

被告：***，男，1967年9月7日出生，汉族，住址广东省湛江市县吴川县。

原告中山市板芙建筑工程有限公司（以下简称板芙建筑公司）诉被告***追偿权纠纷一案，本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭进行了审理。原告板芙建筑公司的委托代理人***到庭参加诉讼，被告***经依法公告传唤未到庭应讼。本案现已审理终结。

原告诉称：******建筑公司、***、***买卖合同纠纷一案［案号为（2013）中中法民二终字第38号］，经中山市中级人民法院生效判决，***向***支付货款482090元及逾期付款利息，原告对此承担补充清偿责任（详见判决书）。后因被告***未按生效判决履行付款义务，***向中山市第一人民法院申请强制执行。在执行过程中，原告代被告支付了执行款543919.6元。经多次催促，被告至今未将代支付的执行款返还给原告，为此诉至法院，请求：1.判令被告向原告返还代支的执行款人民币543919.6元及利息（以543919.6元为本金，自2014年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.判令被告承担本案诉讼费。

原告就其主张在举证期限内提交以下主要证据：1.（2011）中一法三民二初字第123号判决书、（2013）中中法民二终字第38号民事判决书；2.（2013）中一法执字第6562号执行通知书、支付通知书2份（NO.0011646，NO.0011647）；3.广东省人民法院案款收据（MA00318066）；4.中国工商银行入账凭证、对公帐户跨机构（入）账通知书各一份。

被告***下落不明，本院依法公告送达，期内未提供书面答辩意见和证据。

据已经生效的（2013）中中法民二终字第38号民事判决查明：原告板芙建筑公司为中山市板芙镇芙蓉新村D.F栋住宅小区工程的施工单位（承包人）。2008年9月12日，该司与被告***签订人《建筑工程分包协议》，将上述工程分包给***，由***挂靠板芙建筑公司进行施工。

2008年11月至2009年9月期间，***在工程施工期间，以板芙建筑公司名义陆续向案外人***经营的个体工商户中山市三乡镇长江建材部购买水泥及钢筋。后因***拖欠货款未付，***于2011年7月11日诉至法院，一审立案号为（2011）中一法三民二初字第123号，要求被告板芙建筑公司、***、***连带支付货款482090元及利息。该案一审判决后，***及***均不服，向中山市中级人民法院提起上诉，案号为（2013）中中法民二终字第38号。终审法院认定，***与板芙建筑公司之间存在挂靠关系，***系***授权的代表人，其在涉案工程中收货、结算的行为是代表***实施的职务行为，因此相应的民事责任应由***承担。而挂靠人以被挂靠人名义对外形成的债务应先由挂靠人的资产承担，不足清偿的，由被挂靠人的资产补充清偿。判决：***向***支付货款482090元及逾期付款利息损失（利息从2011年7月11日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；板芙建筑公司对***的上述责任承担补充清偿责任。

后因***未履行生效判决确定债务，***向本院申请强制执行，立案号为（2013）中一法执字第6562号。该案在执行过程中，被执行人***下落不明且未发现可供执行的财产。故本院依法于2013年11月28日，在原告板芙建筑公司开户于中国工商银行账号为201102710902451＊＊＊＊的账户内强制扣划执行款485000元；于同年12月12日在其开户于中山农村商业银行账号为8002000000357＊＊＊＊帐户内分别强制扣划执行款5119.6元、1126.73元，前述三次共强制扣划491246.33元。该款于同年12月24日支付给申请人***执行款483942.84元，另7303.49元用作支付本院作为该案的执行费。后因未查到补充清偿责任人板芙建筑公司的其他财产，所涉案件尚未有部分利息款未执行完毕，暂时中止执行。因被告***下落不明，原告向其催讨未果，故诉至法院，提出本案诉讼请求。

本院认为：根据已经生效的（2013）中中法民二终字第38号民事判决查明及认定的事实，被告***是所涉工程的实际承包人及工程材料的实际使用人，也是该案判决所确定债务的实际责任人。原告板芙建筑公司将建设工程资质出借给***从事建设工程施工业务，违反了法律的强制性规定，其与***之间签订的《建筑工程分包协议》相关约定无效，且双方都有过错。根据《民法通则》第61条及《合同法》第58条均规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。原告板芙建筑公司基于前述借用资质及后续合同关系承担了向案外人中山市锦标混凝土有限公司补充清偿砼货款义务，产生了经济损失491246.33元；而***因原告的代履行免除了相应的付款义务，获得了相应利益且没有合同或法律依据，因此，应当返还给受损失的原告方。但利息部分无相应约定，且原告出借资质自身亦存在过错，故由其自担。关于超出491246.33元部分，原告未提交相应的扣款及支款的相应证据，其提供的2014年2月26日其开户于中国工商银行的帐户中转账53800元的入账记录，没有显示摘要为”法院扣划”，且经向本院负责该案的执行人员核实，无扣划及支付该款的记录。诉讼中，本院亦要求原告补充该部分证据，逾期未补，故相应的诉讼风险和后果由其自提。本院对该部分诉求不予支持。

综上，原告要求***返还垫付的执行款及相关费用，理据充分，本院予以支持。***下落不明，经公告送达期满未到庭应诉，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十二条之规定，判决如下：

被告***应于本判决生效之日起七日内向原告中山市板芙建筑工程有限公司返还垫付的执行款及执行费共491246.33元；

驳回原告中山市板芙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

若被告***未按判决书指定的期间履行付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9240元（原告已交），由原告中山市板芙建筑工程有限公司负担571元，由被告***负担8669元（被告应于本判决生效后七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。

审判长伍青花

审判员吴立和

代理审判员唐群

二〇一五年三月二十五日

书记员***

魏曼曼