肇庆市建筑安装工程有限公司与某某、某某、某某等、某某劳动争议一案民事二审判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤53民终319号

上诉人（原审原告）：肇庆市建筑安装工程有限公司。住所地：广东省肇庆市。

法定代表人：赵某1。

委托诉讼代理人：张丽丽，广东言邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1986年10月11日出生，住广东省罗定市。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1977年9月30日出生，住广西平南县。

被上诉人（原审被告）：麦强，男，汉族，1988年10月22日出生，住广西横县。

被上诉人（原审被告）：韦瑞才，男，汉族，1985年3月26日出生，住广西宾阳县。

被上诉人（原审被告）：覃荣才，男，汉族，1952年7月23日出生，住广东省罗定市。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年1月16日出生，住广东省云浮市郁南县。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年10月13日出生，住广西宾阳县。

原审第三人：***，男，汉族，1964年12月30日出生，住广东省深圳市宝安区。

上诉人肇庆市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**及原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人建安公司向本院提起上诉，请求：1．依法改判上诉人建安公司无须支付被上诉人***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**2015年1月至2015年10月工资共171400元；2．本案一、二审的诉讼费由***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**承担。

事实与理由：（一）原审法院没有查明被上诉人***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**是否真实意思表示向上诉人建安公司追讨劳动报酬。

本案在一审过程中，多名被上诉人无法联系，即使他们的包工头***也无法联系，即无法解释这些被上诉人在仲裁阶段是如何授权***代表他们进行仲裁。收到原审法院传票的被上诉人均没有到庭或书面答辩，那么建安公司按原审判决支付劳动报酬要如何支付给被上诉人，可以看出并非被上诉人的真实意思表示向建安公司追讨劳动报酬。

（二）原审法院应当组织对被上诉人的签名及指模鉴定。

建安公司保存的《2014年10-11月份工人工资发放记录表》中***、黄通华的亲笔签名，与《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的“***”、“黄通华”字迹明显不同，而且《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的所有仲裁申请人的签名字迹类似，应为同一人所签。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百六十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第七条、第二十四条及《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条、第六十三条规定，劳动者委托代理人或者推举代表参加仲裁活动，应当有相应的委托授权书等资料，若在仲裁中***、韦瑞才、麦强、**没有签名授权***等人代表参加仲裁，又没有到庭参加仲裁，是无正当理由拒不到庭，应视为撤回仲裁申请。若《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的签名是他人冒签的，则可以证明***等人打着劳动者追讨报酬名义，实则为获取工程承包款。为了能准确查明事实真相，避免认定事实及适用法律错误，原审法院应当将以上鉴定事项委托具备相应资质的鉴定机构依法作出鉴定。

（三）本案并非劳动报酬争议而是承包合同纠纷。

适用《广东省工资支付条例》第三十六条及第三十七条第三款的条件，除了“不具备用人单位资格的承包人聘请劳动者”这一条件外，更重要的条件是“承包人拖欠或者克扣劳动者工资”，但是本案除包工头（即不具备用人单位资格的承包人）***、***及覃荣才外，其余被上诉人均没有参与仲裁庭审活动，仅有包工头们自己承认拖欠工人工资。由于承包合同已于2017年1月25日结算并付清工程款，包工头们为获得2015年1月1日至2015年7月14日的停工窝工费用，为绕过承担证明停工窝工费用的沉重举证义务就不通过民事诉讼方式追讨，而借工人名义提起劳动仲裁，而且仲裁金额中是含机械费用的，这明显是包工头们为取得停工窝工费用借工人名义提起劳动仲裁。

（四）被上诉人申请仲裁已超法律规定的仲裁时效。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。2015年7月10日，被上诉人曾向建安公司要求主张2015年1月1日至2015年9月30日工资，后至2017年1月25日结算，根据上述规定，被上诉人应在一年内提出仲裁申请，但被上诉人直至2019年1月8日才申请仲裁，仲裁时效期间已超过了上述法律规定的仲裁时效。因此，仲裁裁决应当对被上诉人的仲裁申请裁定不予受理或裁定驳回。

综上所述，原审判决认定事实不清，判决错误，请依法予以改判。

被上诉人***辩称：2014年-2016年期间***均在工地打工，2015年1-10月期间都是在等建安公司通知开工，现在已经过去几年时间一直没有收齐工资，只希望可以收回。

被上诉人覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**及原审第三人***于二审诉讼期间均没有提交书面答辩意见。

上诉人建安公司向原审法院提起诉讼，请求：判决建安公司无须支付***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**2015年1月至2015年10月工资共171400元。

原审法院审理查明：

建安公司的经营范围为建筑及安装工程施工（电梯工程除外）。2014年9月30日，建安公司（甲方）与***冲孔灌注桩施工班组（乙方）签订一份《冲孔灌注桩施工合同》，第一条工程概况：1.1工程名称：云浮粤云石材厂“三旧”改造工程。第二条乙方承包内容及操作要求：2.1施工范围：施工图纸范围内的全部冲孔灌注桩工程。第三条乙方承包内容：3.1工程桩及试桩：桩机进出场、冲孔桩的成孔、成孔后的安全护网、护壁、下钢筋笼、桩混凝土浇筑、泥浆外运等全部工作内容。承包方式：本工程采用包机械、人工及桩安全护网承包方式（含钢筋笼的加工制作、运输、安装、场地的平整、场地内垃圾及成孔后的安全护网、泥浆外运等）。桩基工程甲方负责提供水源、电源、钢材、施工图纸、回填采购泥和石材料费，并承担施工现场的水电费用；其他一切乙方自理。乙方提供现场原始技术资料并整理有序后交与甲方归档。第四条工期要求：4.6乙方保证在甲方支付工程款后按时足额支付其雇佣人员和农民工工资，甲方有权随时监督乙方工资发放情况。非甲方原因造成的乙方拖欠其农民工工资所造成的法律、经济后果由乙方负责。因乙方拖欠其雇用人员和农民工工资引发纠纷的，甲方有权根据具体情况，暂时扣留应付给乙方的工程款，待乙方与有关的当事人协商处理好或在当地劳动部门见证下后再行支付所扣留款项。在甲方督促下，乙方仍消极解决拖欠农民工工资等款项问题，甲方在工程所在地政府相关主管部门的见证下，无须征得乙方书面确认和同意，就可直接从暂扣款项中代付农民工工资及其他款项，乙方对此无异议并不以此为由要求甲方承担任何责任。附件一《一体化管理体系运行责任书》，合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。建安公司在甲方、承包人处盖章确认，***在乙方、分包人处签名捺印确认并注明电话号码。

2017年1月25日，肇庆建安集团三分公司出具一份《关于云浮铠信中央商住小区冲孔桩工程款结算的说明》载明：工程项目名称：云浮云浮铠信中央商住小区。现我司已经对云浮云浮铠信中央商住小区项目中的冲孔桩班组进行结算，该工程结算情况如下：……该班组工程项目结算总金额为人民币1032608.66元。现我司已对该班组已进行工程结算完毕且已支付工程款，以示确认。***、***、覃荣才在班组确认签名处签名确认上述情况。建安公司提供一份《工程签证单》，载明：工程名称为云浮粤云“三旧”改造工程，工程部门为冲孔灌注桩。冲孔灌注桩组，按建安公司安排在2015年1月1日至2015年7月14日留置6台桩机待命……留守工地施工人员每台桩机2人/天，6台桩每天一共有12人留守。广东宏茂建设监理有限公司云浮分公司在专业监理工程师处盖章并注明建议由建设单位与施工方协商处理。

***等16人（含***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**）于2019年1月8日向云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决建安公司支付***等16人（含***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**）工资及机械费共计668540.7元。2019年2月28日，云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会作出云区劳人仲案非终字[2019]10号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决书生效之日起三日内被申请人一次性支付申请人***等7人的工资共人民币壹拾柒万壹仟肆佰元整（￥171400元）。建安公司不服，于2019年3月22日向原审法院提起诉讼，请求判决建安公司无须支付***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**2015年1月至2015年10月工资共171400元。

又查明，云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会审理的***等16人诉建安公司劳动报酬争议一案的庭审笔录载明：1.建安公司对申请代表人***、***、***、覃荣才的出庭应诉身份没有异议。2.建安公司陈述对于***雇请工人的工资是不需要经过其授权的。3.***等申请人是2014年10月1日进入本案工程工地工作，是***雇请他们做工的，工资的约定和发放都是由***负责的。而他们提交的仲裁申请人基本信息表，里面的金额包括工人工资和机械费。4.***对申请人陈述的进场时间等情况予以认可。5.仲裁庭要求申请人庭后重新列明仲裁申请人基本信息表工人工资和机械费的具体情况。云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会作出云区劳人仲案非终字[2019]10号《仲裁裁决书》附件《申请人工资明细表》中载明，***等15人的工资合计281400元，其中，***27000元、覃荣才30140元、***30000元、***18000元、韦瑞才18000元、麦强26000元、**22260元。

另查明，2019年4月2日，建安公司向原审法院提交一份《鉴定书》认为建安公司保存的《2014年10月-11月份工人工资发放记录表》上的***、黄通华亲笔签名，与《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的***、黄通华字迹明显不同，而且《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的所有仲裁申请人的签名字迹类似，应为同一人所签。申请对《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上***、韦瑞才、麦强、**签名及指模进行鉴定。

一审庭审中，建安公司称对仲裁庭审笔录没有异议。

原审法院认为，劳动者权益受法律保护。本案的争议焦点是建安公司应否向***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**支付工资及工资数额的确认。从查明的案件事实反映，建安公司将云浮粤云石材厂“三旧”改造工程中的冲孔灌注桩项目分包给不具备用工主体资格的本案原审第三人***，***在工程施工期间招用了***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**。从上述工程的分包及工人的雇请情况反映，***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**受雇于***，并非受建安公司雇请，一般情况下，作为工程的发包方，其没有向承包者雇请的工人支付工资的义务。根据《广东省工资支付条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织、基金会、会计师事务所、律师事务所等组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。”本案中，接受分包的***为自然人，不具备工程承包资质，并没有条例规定的用人单位资格。根据《广东省工资支付条例》第三十六条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”在不具备用人单位资格的主体拖欠工人工资时，发包方应承担先行支付工人工资的责任。据此，***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**要求建安公司支付拖欠的工资，具有法律依据。对于拖欠工资的数额，由于***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**是由***雇请的，建安公司在仲裁庭审中明确***雇请工人、工资的发放均不需要建安公司的授权认可，而***在仲裁庭审中确认***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**的进场时间等情况予以确认，为此对于***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**向仲裁庭列明的工资情况，应予确认。建安公司认为***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**工资不属实，但没有提供证据予以证实，其主张理据不足，原审法院不予支持。由于***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**受雇于***，建安公司只是依照法律的规定承担先行支付工资的责任。建安公司认为***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**工资应由***承担的，可另循法律途径解决。

关于建安公司向原审法院申请司法鉴定的问题。首先建安公司认为***在《2014年10月-11月份工人工资发放记录表》的签名与《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》，但是***在仲裁庭审中及收到原审法院传票、起诉状时均没有提出异议，为此建安公司认为***在《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的签名是伪造的，原审法院不予认可。然后，建安公司认为《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》的签名字迹类似，应为同一人所签，但是覃荣才、***在仲裁庭审中及收到原审法院传票、起诉状时均没有提出异议，为此建安公司认为***的在《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的签名是伪造的，原审法院不予认可。再者，建安公司认为《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的签名是同一人所签，没有提供足够的证据证实其主张，而且覃荣才、***、***均在仲裁庭审中签名确认《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的签名是他们所签的，即《劳动仲裁申请书》、《集体争议案件推荐代表人申请书》上的签名不可能是同一人所签。为此，建安公司申请的司法鉴定没有事实依据，本案不予准许。

对于建安公司认为***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**提起要求本案仲裁申请超过仲裁时效的问题。建安公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，现在诉讼阶段又主张时效抗辩，原审法院不予支持。

***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**、***经原审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可依法作出判决。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《广东省工资支付条例》第二条、第十条、第三十六条、第四十八条第一款规定，判决如下：一、限肇庆市建筑安装工程有限公司在判决书生效之日起三日内支付所欠的工资人民币171400元（***27000元、覃荣才30140元、***30000元、***18000元、韦瑞才18000元、麦强26000元、**22260元）给***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**。二、驳回肇庆市建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，公告费300元，合计310元，由建安公司承担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交证据。

经审理查明，原审判决认定的事实有相关证据支持，本院予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”综合上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1．本案纠纷的性质；2．建安公司提出的鉴定申请应否支持；3．建安公司提出本案超过仲裁时效的问题如何处理。

关于本案纠纷的性质问题。建安公司将云浮粤云石材厂“三旧”改造工程中的冲孔灌注桩项目发包给不具备用工主体资格的原审第三人***，***在工程施工期间雇请了***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**等人进行施工。上述劳动者因没有得到劳动报酬遂向当地劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求具有用工主体资格的发包方建安公司支付工资，因此，本案是劳动者因追索劳动报酬而产生的纠纷，属于劳动争议的范畴。建安公司上诉认为本案是承包合同纠纷，并非劳动报酬争议。虽然承包合同是建安公司与***签订，但是***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**等人是***所雇请的工人，***在仲裁中已确认拖欠上述人员的工资，劳动人事争议调解仲裁委员会对拖欠工资事项作出了仲裁，建安公司不服仲裁而提起诉讼，本案实体争议只涉及劳动报酬的支付，原审判决将本案定性为劳动争议并无不当，建安公司主张本案属于承包合同纠纷的理由并不成立。

关于建安公司提出的鉴定申请应否支持的问题。仲裁期间，建安公司委托的诉讼代理人和***、覃荣才、***、***均参加了仲裁庭的开庭审理，仲裁庭开庭时明确了***、***、覃荣才、***是作为***、覃荣才、***、***、韦瑞才、麦强、**等16人的代表人参加仲裁，建安公司在仲裁中并没有异议，属于建安公司对仲裁申请人的代表人的认可，建安公司在一审中也明确对仲裁庭审笔录没有异议。建安公司在一审诉讼中申请对***、韦瑞才、麦强、**的签名及指模进行鉴定，其目的是想推翻自己在仲裁期间对代表人的认可，原审判决不同意建安公司提出的鉴定申请正确，本院予以维持；建安公司二审期间再次提出鉴定申请，其目的也相同，本院不予支持。

关于建安公司提出本案超过仲裁时效的抗辩如何处理的问题。人民法院审理民事案件的原则是不主动审查诉讼时效。建安公司在一审、二审中并没有提出诉讼时效抗辩，但均提出了仲裁时效抗辩，可视为其提出了诉讼时效抗辩。劳动争议案件实行先裁后审制度，建安公司在仲裁阶段并没有提出仲裁时效抗辩，视为其没有提出诉讼时效抗辩，原审法院不予审查其诉讼时效抗辩正确，本院对建安公司提出的诉讼时效抗辩亦不予审查。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持；上诉人建安公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，公告费560元，均由上诉人肇庆市建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李开勇

审判员　　陈灿良

审判员　　黎洪靖

二〇二〇年九月二十一日

书记员　　黄靖茹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。