启融通建设有限公司、***山水园林古建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁02民终804号

上诉人（原审被告）：启融通建设有限公司。

法定代表人：杨磊，启融通建设有限公司总经理。

委托诉讼代理人：聂彦军，男，系启融通建设有限公司公司员工。

被上诉人（原审原告）：***山水园林古建工程有限公司。

法定代表人：候伟杰，***山水园林古建工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：翟伟，宁夏众和众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局。

法定代表人：侯玉明，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局局长。

委托诉讼代理人：王小军，宁夏塞北律师事务所律师。

上诉人启融通建设有限公司因与被上诉人***山水园林古建工程有限公司、石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区区人民法院（2021）宁0205民初3138号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

启融通建设有限公司的上诉请求：1．撤销一审判决，改判启融通建设有限公司向***山水园林古建工程有限公司支付工程款136765.5元；2．一审诉讼费用及鉴定费由***山水园林古建工程有限公司负担。事实及理由：因鉴定结果有误，导致原审判决认定事实不清，做出错误判决。原审法院委托某勘察测绘院对案涉的通道假山墙面的工程量进行面积测量，但该测绘院最终出具的面积结算报告是错误的。本案中，合同双方当事人对工程内容和工程单价都无异议，只对工程量即工程面积有争议，某勘察测绘院在鉴定前未向双方当事人收集相关证据，亦未当面了解双方当事人争议的分歧点，不符合《建设工程造价鉴定规范》，严重损害了当事人的合法权益。且该鉴定机构做出的面积结算说明晦涩难懂，含混不清，依据的测算标准亦非建筑行业相关标准，测算结果出具后也未能向当事人明示得出测量结果的计算依据及计算方法。启融通建设有限公司在一审结束后从石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局处调取该局委托某项目管理有限公司出具的《某项目（一期）四标段结算审核报告》，该份审核报告中对于***山水园林古建工程有限公司施工的通道假山墙面工程，确定工程量为711.11112。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。本案案涉工程的工程价格双方在《工程承包协议》已有约定，工程量虽然当时未经确认，但是发包方即石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局聘请第三方项目管理机构对工程量进行了确认，即《结算审核报告》中写明的通道假山墙面工程量711.11112，启融通建设有限公司认为石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局做为发包方，其委托第三方某项目管理有限公司对全部工程量做出核算，并做为工程完工后的付款依据，该份审核报告是确认工程量唯一合法有效的依据。而原审法院委托某勘察测绘院出具的面积结算报告却认定***山水园林古建工程有限公司施工的通道假山墙面工程的工程量为1211.531112，比石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局认可的工程量足足多出了500.431112，两次工程测量的结果差异如此之大，启融通建设有限公司有理由认为某勘察测绘院出具的面积结算报告测量及计算方式有误。依据司法解释第20奈规定：“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，本案应当以石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局在总工程完工后委托第三方机构做出的《结算审核报告》为结算依据，根据司法解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，按照启融通建设有限公司与***山水园林古建工程有限公司签订的《工程承包协议》，约定塑石的单价为255元／1112，再依据《结算审核报告》确认的工程量，得出启融通建设有限公司总共应支付***山水园林古建工程有限公司工程款应为255元／1112×711.1m2＋245元×63m=196765.5元，减去启融通建设有限公司已经付过的60000元，还应支付给***山水园林古建工程有限公司工程款136765.5元，而非原审法院依据错误的鉴定结果算出的支付***山水园林古建工程有限公司工程款264375元。启融通建设有限公司承包石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局发包的某项目工程，至今该局尚欠近450万的工程款未能支付给启融通建设有限公司，因此启融通建设有限公司并非恶意拖欠***山水园林古建工程有限公司的工程款不予支付，启融通建设有限公司在工程竣工后也多次要求与***山水园林古建工程有限公司进行工程核算，但该公司始终置之不理，且双方签订的《工程承包协议》中亦末对逾期付款进行利息约定，故结合以上原因，不应承担***山水园林古建工程有限公司主张的利息。即使要启融通建设有限公司承担利息，也应当以总工程款196765.5元的80％即157412元为基数计算利息，应为5446元，原审判决计算工程款基数有误，得出的利息金额也不正确。最后，启融通建设有限公司不认可某勘察测绘院出具的面积结算报告，故该笔鉴定费不应由启融通建设有限公司承担。综上所述，原审法院委托某勘察测绘院做出的面积结算报告计算错误，不能作为本案的定案依据，原审判决书对面积结算报告的采信直接导致本案的错判。为依法保护启融通建设有限公司的合法权益，特提起上诉，请求石嘴山市中级人民法院依法撤销（2021）宁0205民初3138号民事判决书，改判启融通建设有限公司向***山水园林古建工程有限公司支付工程款136765.5元。

***山水园林古建工程有限公司辩称，启融通建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定1211.53平米的面积系法院委托的第三方鉴定机构作出，数据真实，启融通建设有限公司主张的711.1平米面积不成立。

石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局辩称，启融通建设有限公司的上诉请求不涉及石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局实体权利，请求法院依法判决。

***山水园林古建工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令启融通建设有限公司支付***山水园林古建工程有限公司工程款210435元，利息11094元，（该利息以210435元为本金，自2020年7月29日-2021年12月3日，按LPR利率计算），并自2021年12月4日至法院判决履行的期间届满之日的利息，以210435元为本金，按LPR利率计算；2、请求判令石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款承担清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费由启融通建设有限公司、石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局承担。

一审法院认定的事实：启融通建设有限公司中标石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局公开招标的某公园提升改造4标段工程后，于2020年6月29日与***山水园林古建工程有限公司签订了惠农区石嘴山子公园塑石、仿木护栏工程，协议约定工程开工日期为2020年6月30日，竣工日期为2020年7月20日，工程造价为塑石每平米255元、仿木护栏每米245元（含税），工程款支付方式为竣工后支付80％，审计结束后付清。涉案工程工程价款于2021年5月24日审计完毕。工程完工后，双方因涉案工程中塑石面积产生争议，启融通公司在支付工程款60000元后，剩余款项一直未支付。2022年4月18日秀山水园林公司申请变更诉讼请求第一项为：请求判令启融通建设有限公司支付原告工程款264375元、鉴定费10000元、利息17674元（以264375元为本金，自2020年7月29日-2022年4月18日，按LPR利率计算），并支付自2022年4月19日至法院判决履行的期间届满之日的利息，以264375元为本金，按LPR利率计算。秀山水园林公司现为维护合法权益诉至本院，请求判如所请。在审理过程中，秀山水园林公司因工程塑石面积有争议向本院申请对工程量进行鉴定，本院依法委托某勘察测绘院对涉案工程塑石面积进行了鉴定，某勘察测绘院出具的面积量算报告显示：算出塑石表面积为1211.53平方米。因启融通公司在庭审中对鉴定报告测算面积不认可，并要求出示测算过程，于2022年5月17日组织双方对鉴定结论的测算过程再次进行了质证，被告启融通公司仍称测量的数据不准确，但未说明理由也未提交相关证据，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局未发表质证意见。

一审法院认为，1．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定处理，因本案的法律事实均发生在民法典实行之前，故本案应适用民法典施行前的法律规定；2．建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中***山水园林古建工程有限公司与启融通建设有限公司签订的《工程承包协议书》系双方真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，***山水园林古建工程有限公司也具备相应的资质条件，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局作为该涉案工程的发包方也认可双方的协议属专业分包，故双方签订的《工程承包协议书》系有效协议。双方协议签订后，***山水园林古建工程有限公司依据协议进行了施工，并在约定的时间内竣工并交付使用，启融通公司应当按合同约定支付工程款。因***山水园林古建工程有限公司与启融通公司签订的工程承包协议系专业分包合同，该协议书系有效协议，故依据合同的相对性原则，对***山水园林古建工程有限公司要求住建局在欠付工程价款范围内对承担清偿责任，不予支持。对于本案双方争议的涉案工程中塑石面积问题，经***山水园林古建工程有限公司申请，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为涉案工程中塑石面积为1211.53平方米，虽然启融通建设有限公司不认可，但该鉴定结论系有资质机构作出的专业性结论，且鉴定程序合法，故对该鉴定予以认定。综上，涉案工程应付工程款为324375.15元，计算方式：（255元×1211.53平米）＋（245元×63米），扣除已支付的60000元，尚欠264375.15元，启融通建设有限公司应予支付。对***山水园林古建工程有限公司诉请启融通建设有限公司支付工程款264375元予以支持。关于***山水园林古建工程有限公司诉请的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据双方协议约定，启融通建设有限公司应当于工程竣工后支付80％的工程款即259500.12元，于审计结束后付清剩余的工程款64875.03元。关于工程竣工交付和审计结束时间的认定，***山水园林古建工程有限公司主张工程于2020年7月28日竣工交付，启融通建设有限公司辩称石嘴子公园整体竣工时间为2020年10月，因***山水园林古建工程有限公司未提交相关证据证实，以启融通建设有限公司认可的2020年10月为工程竣工交付时间；工程价款的审计时间以双方均认可的2021年5月24日为审计结束时间。本案中因双方未对欠付工程价款利息进行约定，按照同期市场报价利率3.85％计算，起算点为：以80％的工程款即259500元为本金自2020年10月31日至2021年5月24日，以剩余的工程款264375元为基数自2021年5月25日至2022年4月18日，故应当支付利息16427元（259500元×3.85％÷365天×244）＋（264375元×3.85％÷365天×328天）=16427元，2022年4月19日后的利息按照工程款264375元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：启融通建设有限公司于判决生效后十日内支付***山水园林古建工程有限公司工程款264375元，利息16427元（利息计算至2022年4月18日），合计280802元。2022年4月19日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日。案件受理费3833元，保全费5000元，由启融通建设有限公司负担。鉴定费10000元，***山水园林古建工程有限公司、启融通建设有限公司各负担5000元。

二审期间，启融通建设有限公司提交的证据，***山水园林古建工程有限公司、石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局的质证意见及本院的认证意见：

结算审核报告1-7页、47、48页，证明：某勘测测绘院计算方法错误，启融通建设有限公司与***山水园林古建工程有限公司签订合同的计算方式是展开面积，启融通建设有限公司不认可某勘测测绘院出具的工程量为1211.53平米的鉴定报告。

***山水园林古建工程有限公司的质证意见，对该报告的证明力不认可，该报告不足以否定一审法院委托某勘测测绘院做出的鉴定结论。

石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局的质证意见，对该证据三性及证明目的无异议，结算审核报告包括案涉工程在内的整个4标段工程结束后由石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局委托第三方进行的专项审核，该结算报告也是石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局给启融通建设有限公司的付款依据。

本院的认证意见，该证据真实、合法，但达不到启融通建设有限公司证明目的，不予采信。

***山水园林古建工程有限公司、石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，***山水园林古建工程有限公司与启融通建设有限公司签订的《工程承包协议书》系双方真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，***山水园林古建工程有限公司也具备相应的资质条件，故案涉的《工程承包协议书》为有效合同。本案中案涉工程的工程量确定问题实质为某勘察测绘院出具的面积量算报告能否作为定案依据的问题。该量算报告为法院依当事人的申请委托专业机构作出，***山水园林古建工程有限公司、启融通建设有限公司均参与了鉴定机构选择，且启融通建设有限公司在一审针对面积量算报告提出异议，某勘察测绘院针对启融通建设有限公司的异议从专业角度进行了说明，启融通建设有限公司也未能提供证据证实某勘察测绘院出具面积量算报告存在程序问题及专业问题，因此一审以面积量算报告作为定案依据符合案件实际及法律规定。

综上，启融通建设有限公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，处理结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3180元，由上诉人启融通建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　薄晓霞

审 判 员　张建兴

二〇二二年十月八日

法官助理　马正萍

书 记 员　董宁亚

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。