东莞市企石深巷建筑工程公司与东莞圣雅洁具有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东二法民二初字第204号

原告：东莞市企石深巷建筑工程公司。住所地：广东省东莞市企石深巷管理区。组织机构代码为19805145-1。

法定代表人：姚焕兴，总经理。

委托代理人：杨小丰，广东星啸律师事务所律师。

委托代理人：吴海华，广东星啸律师事务所辅助人员。

被告：东莞圣雅洁具有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇稔洲村鸿鑫工业区。组织机构代码为61776364-9。

法定代表人：朱殿安，总经理。

委托代理人：蔡国民，广东华文律师事务所律师。

委托代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。

原告东莞市企石深巷建筑工程公司诉被告东莞圣雅洁具有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月5日立案受理后，依法由审判员林雄东适用简易程序，于2013年3月21日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为由审判员林雄东担任审判长，与代理审判员何佩诗、人民陪审员叶玉勤组成合议庭，于2013年6月3日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨小丰、被告的委托代理人袁雪祝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：被告拟于东莞市沙田镇稔洲水上村兴办津伟布料交易中心。2007年8月6日，原、被告签订《铺位工程合同》，被告将津伟布料交易中心商铺A1至A10、B1至B14、C1至C15工程的土建工程（框架结构，一层）发包给原告施工，并约定了工期、工程款及违约责任等条款。2007年8月14日，原告向被告支付了468529元，该款含围墙、板房、办公设备转让费168529元及工程押金300000元。其后，原告便派人进驻工地，运模板、钢顶架、建筑机械等设备进场，添置办公设备，进行场地的水电安装、搭设铁皮房宿舍等一系列施工准备工作。后因该地块是工业用地，被告未申请变更用途为商业用地导致不能报建，无法施工。原告遂撤离了大部分施工人员，只剩部分人员留守、看管工地。期间，被告多次向原告承诺很快可以开工，但至今仍未开工。被告又不准原告退场，也不与原告结算。经多番交涉，被告分别于2011年1月14日、2011年1月30日退回原告缴纳的工程押金300000元和转让费168529元。但原告因承建该工程，仅在2007年8月至2012年2月底便支付了1606774.2元（含押金利息，尚不含2012年3月1日至今的支出）。被告应对原告所支出的前述费用（即损失）承担赔偿责任。2012年8月1日，原告向被告送达《催告函》，要求被告在2012年8月31日前支付上述费用，但被告置之不理。原告多次向被告催要，但被告仍一再拖延履行，其违约行为已严重损害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求判令：1.被告向原告支付截至2012年3月1日前因承建工程支出的费用1535016元；2.被告向原告支付逾期付款利息（以1535016元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，从2012年9月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2013年1月31日为34200元）；3.被告承担本案诉讼费。

被告答辩称：一、原告主体是否适格存疑，应当予以查明、核实。原告在《铺位工程合同》所加盖的公章，与原告在民事起诉状所加盖的公章是不一致的。且在原告提供的证据中，《通知》、《委托书》、《工程资料签收表》、《津伟布料商铺临设工程清单》上所加盖的原告公章也不相同。因此，原告应当对为何存在两个公章作出解释，请法院对《铺位工程合同》签订的主体是否原告，是否有人借用原告名义与被告签订合同等关键问题进行查实。二、《铺位工程合同》是无效的，其过错完全在于原告。截止2013年3月11日，原告所取得的资质为房屋建筑工程施工总承包叁级，注册资金为6000000元，可承建的业务范围是单项建安合同额不超过30000000元的房屋建筑工程的施工。但《铺位工程合同》的造价为41112720元，远远超越了原告资质所允许承接的工程范围，应当认定为无效。原告在明知其不够资质承接案涉工程的情况下，仍与被告签订施工合同，且至今仍未取得可承揽案涉工程的资质，造成被告迟迟不能完成报建手续，故造成案涉施工合同无效的过错在于原告。三、原告诉请的费用及利息没有事实和法律依据，即使有实际损失产生，也应当由原告自行承担。如上所述，造成施工合同无效的过错完全在于原告，故因施工合同无效造成的损失应由原告自行承担。因原告施工资质不够，造成无法办理报建手续，故被告并未通知原告进场，原告也没组织施工人员、机械等进场，故原告所诉请的施工人员的工资、机械等退场费没有事实依据。因原、被告并未对开工时间达成一致，如原告擅自进场所造成的损失，是其单方造成的扩大损失，应当由原告自行承担。如果原告诉请的2011年之前施工员、保安工资、伙食费等费用有实际存在，则早已过诉讼时效，应当予以驳回。因原告超越资质造成施工合同无效，过错在原告自身，故诉请工程押金利息没有依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明：原、被告于2007年8月6日签订了《铺位工程合同》一份，约定：1.被告将其津伟布料交易中心商铺A1至A10、B1至B14、C1至C15工程的土建安装工程（框架结构，一层）发包给原告施工，建筑面积造价870元/m2，总承包建筑面积为47256m2，合计工程总造价为41112720元。2.总工期180天，开工日期为2007年8月8日，竣工日期为2008年2月3日。3.被告应协助原告办好施工许可证，按章办理好质量监督手续。4.原告应在签订合同5天内，交风险担保金300000元到被告指定的银行账户。此费用在工程竣工后经被告及相关建设行政主管部门验收合格且出具相关合格证书后一个月返回给原告。此外，该《铺位工程合同》还约定了其他的内容。原告称在《铺位工程合同》上加盖的是原告的原公章，但因原公章变形已于2008年6月19日向公安机关备案重刻了公章，也即原告在起诉状、通知、委托书等文书上加盖的公章。

合同签订后，原告于2007年8月14日向被告转账支付了468529元。被告于2007年8月15日向原告出具了《收款收据》两张，确认收到原告押金300000元及围墙、板房、办公设备设施转让费168529元，合计468529元。原告于2008年4月10日向被告发出了《通知》一份，称因合同签订至今不能报建及施工，故需：1.被告给原告一个明确的开工时间计划及安排；2.工程押金一般在合同生效六个月内退回；3.案涉工程开工之前所产生的费用包括人工、板房租金、水、电、围墙、临时设施、水管道、配电线路等，及施工场地所发生的一切费用，双方应根据具体情况达成共识。被告于2011年1月14日、2011年1月30日分别将300000元、168529元（合计468529元）退回给原告。原告于2012年8月1日向被告寄送了《催告函》，称自2007年8月至2012年2月底因案涉工程支付了1606774.2元（含押金利息，但不含2012年3月1日至今的支出），故希望被告在2012年8月31日前向原告支付该款或协商付款事宜。被告于2012年8月3日签收了该函。2012年8月30日，被告委托律师向原告回函，称原告主张的费用1606774.2元部分项目是虚构，另一部分费用没有根据，故不愿支付。

原告为证明其于2007年8月至2012年2月底支出了费用1535016元，提交了《工程资料签收表》、《津伟布料商铺临设工程清单》。原告主张其支出的费用包括：1.2007年8月至12月期间23名工人的工资250673元，工人的工作时间从69天至140天不等，证据为《现金支出证明单》及工人的身份证复印件。2.2007年8月份至12月份办公室伙食费25800元，证据为原告自行统计的表格《2007年伙食》。3.各班组工人的进退场费129650元，证据为《分项（模板）工程包工合同》、《分项（钢筋）工程包工合同》、《分项（泥水）工程包工合同》、《分项（捣砼）工程包工合同》，及《现金支出证明单》；4.运模板、钢顶架等设施进场的费用52000元，证据为《现金支出证明单》及收款人的身份证、驾驶证复印件；5.临设铁皮房、工人宿舍、材料人工款153475元，证据为《工程承包合同》及《现金支出证明单》；6.五金、水电、材料款165960元，证据为《现金支出证明单》及《送货单》。其中，《送货单》显示有部分物品如手电钻、斗车等可多次使用；7.板房水电装修、挖土机铺路面53354元，证据为《现金支出证明单》；8.办公室空调、铺位租金、电脑、复印机47712元，证据为《现金支出证明单》、收款收据及发票；9.办公室办公台、木柜、床及日常用杂物28712元，证据为《现金支出证明单》、《送货单》、《收款收据》等；10.2008年全年11名管理员、施工员、保安等工人的工资178950元，工人的工作时间从85.5天至343天不等，证据为《现金支出证明单》；11.2008年全年的伙食费30072元，证据为原告自行统计的表格《2008年伙食》；12.修围墙、天面时工工资6400元，证据为《现金支出证明单》；13.2009年3个保安的工资46800元、3人伙食费10800元、石油气800元、拉电线杆材料时工8090元，合计66490元，证据为《现金支出证明单》；14.2010年2个保安的工资33600元、2人伙食费7200元、石油气900元、修临时围墙修电杆时工4950元，合计46650元，证据为《现金支出证明单》；15.2011年2个保安的工资38400元、2人伙食费10800元、石油气1035元，合计50235元，证据为《现金支出证明单》；16.2012年2个保安的工资38400元、2人伙食费10800元、石油气1140元，合计50340元，证据为《现金支出证明单》；17.施工员、模板机械等全部退场费70640元，证据为《现金支出证明单》及收款人的身份证、驾驶证复印件；18.退押金、转让费468529元的利息127908.4元，原告按0.65%的月利率计算42个月的利息。

另查明，原告的资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，注册资本金为6000000元，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层以下，单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑。原告认为，原建设部印发的《建筑业企业资质管理规定实施意见》(建市[2007]241号)第六条第11款规定：“房屋建筑业绩标准中涉及的“单位”、“单体”、“单项”工程，均指单体建筑或连体建筑（连体建筑应提供该建筑物为同一基础的证明）。”而案涉工程为三个单体建筑，任何一个单体建筑均未超过30000000元的造价。

还查明，被告提交了东府国用（1999）第特474号的土地使用权证，土地位于东莞市××镇××村水上村民小组，使用权面积为48219.4m2，批准用途为工业用地。

以上事实，有原告提交的《铺位工程合同》、《收款收据》、《通知》、《催告函》、《工程资料签收表》、《津伟布料商铺临设工程清单》、《现金支出证明单》、《分项（模板）工程包工合同》、《分项（钢筋）工程包工合同》、《分项（泥水）工程包工合同》、《分项（捣砼）工程包工合同》、《工程承包合同》、《送货单》、《2007年伙食》、《2008年伙食》、《收款收据》、发票、工人的身份证复印件、收款人的身份证及驾驶证复印件，及当事人的陈述等附卷为证。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。从被告收取、退回原告押金、转让费468529元及双方往来信函的事实可以明确，原、被告之间就案涉工程存在承包与发包的关系，故原、被告是本案适格的诉讼主体。本案证据虽然显示原告加盖了不同的公章，但原告已作出重刻公章的合理解释，故并不影响原告是本案适格的诉讼主体的事实。本案应处理如下争议问题：

一、案涉工程未能施工的责任在于哪方

原告的资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，注册资本金为6000000元，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍即30000000元的相关房屋建筑工程的施工。原建设部印发的《建筑业企业资质管理规定实施意见》(建市[2007]241号)第六条第11款规定：“房屋建筑业绩标准中涉及的‘单位’、‘单体’、‘单项’工程，均指单体建筑或连体建筑（连体建筑应提供该建筑物为同一基础的证明）。”而案涉工程为三个单体建筑，任何一个单体建筑均未超过30000000元的造价，故原告可承建案涉工程。被告主张因原告的资质问题导致案涉工程未能报建，本院不予采纳。由此，被告不能证明案涉工程未能施工的责任在于原告，被告应承担举证不能的不利后果。

《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”本案中，案涉土地的用途为工业用地，被告未能证明其可用于建造商铺，且被告未能提交城市规划行政主管部门同意其建设案涉工程的建筑规划许可证，故应认定案涉工程未能施工的责任在于被告。

二、被告应否对原告的损失承担赔偿责任

首先，如前所述，案涉工程未能施工的责任在于被告，被告的行为致使案涉《铺位工程合同》未能履行，故应对原告的损失承担赔偿责任。

其次，案涉工程虽然没有实际施工，但《铺位工程合同》中约定的开工日期为2007年8月8日，原告为施工进行准备并支出合理的费用符合常理。被告至今仍未能举证证明案涉工程已符合施工条件，故原告在等待施工过程中支付合理的费用亦符合常理。上述支出的合理费用均应视为原告的损失，被告应对该部分损失承担赔偿责任。故被告主张原告应对擅自进场所造成的损失自行承担责任，本院不予采纳。

最后，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告于2008年4月10日向被告发出了《通知》，要求被告退回押金及双方对案涉工程开工之前所产生的费用达成共识。被告未予拒绝，且于2011年1月14日、2011年1月30日将押金、转让费468529元退回给原告，故该段期间不能认为原告已知其权利被侵害。原告还于2012年8月1日向被告寄送《催告函》，要求被告在2012年8月31日前向原告支付1606774.2元或协商付款事宜。被告于2012年8月30日委托律师回函并拒绝付款，其时原告应当知道其权利被侵害，故诉讼时效应从2012年8月31日起算。原告于2013年2月5日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。故被告主张原告诉请2011年之前的费用超过诉讼时效，本院不予采纳。

综上，被告的抗辩理由不能成立，故应对原告的损失承担赔偿责任。

三、被告应赔偿原告损失的数额是多少

原告主张其截至2012年3月1日的损失为1535016元，该主张能否成立，分析如下：

首先，应予全部支持的损失为：1.原告主张支出了各班组工人的进退场费129650元，并提交了《分项（模板）工程包工合同》、《分项（钢筋）工程包工合同》、《分项（泥水）工程包工合同》、《分项（捣砼）工程包工合同》、《现金支出证明单》为证。原告主张运模板、钢顶架等设施进场支出了费用52000元，并提交了《现金支出证明单》及收款人的身份证、驾驶证复印件为证。原告主张支出了临设铁皮房、工人宿舍、材料人工款153475元，并提交了《工程承包合同》、《现金支出证明单》为证。原告主张支出了板房水电装修、挖土机铺路面53354元，并提交了《现金支出证明单》为证。原告主张支出了施工员、模板机械等全部退场费70640元，并提交了《现金支出证明单》及收款人的身份证、驾驶证复印件为证。上述费用是原告为准备案涉工程施工确实可能发生的费用，而被告又未能举证予以反驳，故本院予以支持。2.原告主张支出了2009年3个保安的工资46800元、3人伙食费10800元、石油气800元，合计58400元。原告主张支出了2010年2个保安的工资33600元、2人伙食费7200元、石油气900元，合计41700元。原告主张支出了2011年2个保安的工资38400元、2人伙食费10800元、石油气1035元，合计50235元。原告主张支出了2012年2个保安的工资38400元、2人伙食费10800元、石油气1140元，合计50340元。原告均提交了《现金支出证明单》为证。上述费用确有可能是原告看守工地人员支出的合理费用，故本院予以支持。综上，应予全部支持的损失为659794元。

其次，可酌定部分支持的损失为：1.原告主张于2007年8月至12月期间支出了23名工人的工资250673元，其中工人的工作时间从69天至140天不等。原告还主张于2008年全年支出了11名管理、施工员、保安等工人的工资178950元，工人的工作时间从85.5天至343天不等。原告提交了《现金支出证明单》及工人身份证复印件以支持该两项主张。因案涉工程并未实际施工，原告所主张的雇佣工人的人数、工作时间并不符合常理，但原告为准备案涉工程的施工确实可能存在雇佣工人的情况，故本院酌定被告应赔偿给原告上述时间的工人工资损失128887元。2.原告主张支出了五金、水电、材料款165960元，并提交了《现金支出证明单》、《送货单》为证。但《送货单》显示部分物品如手电钻、斗车等可多次使用，不应视为原告的损失，故本院酌定被告应赔偿原告该部分的损失为85000元。3.原告主张支出了办公室办公台、木柜、床及日常用杂物28712元，并提交了《现金支出证明单》、《送货单》、《收款收据》等作为证据以支持其主张。因原告不能证明所有支出的费用均为必需，故本院酌定支持15000元。4.被告于2007年8月14日收取了原告的押金、转让费468529元，并于2011年1月14日、2011年1月30日分别将300000元、168529元（合计468529元）退回给原告。按照中国人民银行公布的同期三至五年（含五年）期的贷款基准利率计算，上述费用468529元于该段期间的利息应为103439.4元，原告超出部分的利息诉请，本院不予支持。综上，可酌定部分支持的损失为332326.4元。

最后，不应支持的损失为：1.原告主张于2007年8月份至12月份支出办公室伙食费25800元，于2008年支出伙食费30072元，但证据仅为原告自行统计的表格。原告的举证不足以证明其主张，故本院对其该两项主张不予支持。2.原告主张支出了办公室空调、铺位租金、电脑、复印机47712元，并提交《现金支出证明单》、《收款收据》为证。但办公室空调、电脑、复印机因可多次使用而不应视为原告损失，原告亦未举证证明有租赁铺位的必要，故对原告的该项诉请，本院不予支持。3.原告主张支出了修围墙、天面时工6400元、拉电线杆材料时工8090元、修临时围墙修电杆时工4950元，并提交了《现金支出证明单》作为证据以支持其主张。原告未举证证明该项费用确有必要发生，故本院不予支持。

综上所述，被告应赔偿原告损失992120.4元（659794元+332326.4元）。原告诉请被告自2012年9月1日起支付利息，本院亦予以支持。但利息应以992120.4元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。原告超出部分的利息诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、限被告东莞圣雅洁具有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市企石深巷建筑工程公司支付992120.4元及其利息（以992120.4元为本金，自2012年9月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止）；

二、驳回原告东莞市企石深巷建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取受理费为18922元，由原告东莞市企石深巷建筑工程公司负担6959元，由被告东莞圣雅洁具有限公司负担11963元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审　判　长　　林雄东

代理审判员　　何佩诗

人民陪审员　　叶玉勤

二〇一三年七月三十一日

书　记　员　　李惠青