谢志芬、佛山市高明得力服务发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终3895号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年7月3日出生，住广东省佛山市高明区。

委托诉讼代理人：陈省贵，广东源浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘美平，广东源浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市高明得力服务发展有限公司，住所地广东省佛山市高明区。

法定代表人：谭伟雄。

委托诉讼代理人：杜伟坚，广东坚正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方倩文，女，汉族，1985年12月2日出生，住广东省佛山市高明区，系广东坚正律师事务所律师助理。

上诉人***与上诉人佛山市高明得力服务发展有限公司（以下简称得力公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条及《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条之规定，判决：“一、确认原告***与被告佛山市高明得力服务发展有限公司于2005年6月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、被告佛山市高明得力服务发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金35932.8元；三、被告佛山市高明得力服务发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付停工留薪期工资差额8994.44元；四、被告佛山市高明得力服务发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付2018年、2019年未休年休假工资1581.60元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告佛山市高明得力服务发展有限公司负担，并于支付判项确定的款项时一并支付给原告***，本院不再另行收退。”

上诉人***不服原审判决，上诉请求：1.维持原审判决第二项、第三项；2.撤销原审判决第一项、第四项、第五项；3.改判***与得力公司于2005年6月1日至2020年1月4日存在劳动关系；4.改判得力公司向***支付2018年、2019年未休年休假工资共2436.02元；5.改判得力公司向***支付经济赔偿金76825.93元；6.本案一、二审诉讼费用全部由得力公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，应依法改判。一、***与得力公司于2005年6月1日至2020年1月4日存在劳动关系。***于2005年6月1日入职得力公司工作，任保洁员。***在2019年7月5日在下班途中发生交通事故受伤，2019年8月20日，佛山市高明区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：5500432），认定***受伤属于工伤，停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日。后得力公司于2019年8月30日发出通知，以公司承包的卫生保洁服务项目即将到期，如果得力公司能再次承包佛山市高明区某某街道卫生保洁服务项目，即重新聘请为由，单方面违法解除劳动合同，并于2019年9月30日欺骗***签署《辞工申请书》。但该《辞工申请书》不具备法律效力。（一）***的工种是保洁员，文化水平低，根本无法正确理解签署该《辞工申请书》的法律后果；（二）由于得力公司向***谎称此次佛山市高明区某某街道卫生保洁服务项目快到期，要签名办个手续，中标后会叫***回来上班，欺骗***签署该《辞工申请书》。（三）***停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日，在法定停工留薪期内，得力公司要求***签署《辞工申请书》不具备法律效力，不能以此对抗法律规定。因此，***与得力公司于2005年6月1日至2020年1月4日存在劳动关系。二、未休年休假工资应以解除劳动关系前12个月的正常上班的平均工资即2649.17元/月计算，因此得力公司依法应向***支付2018年至2019年的未休年假工资为2436.02元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”***已累计工作满10年以上，应享有10天年休假/年，但自***入职得力公司工作，得力公司仅给***享受五天年假/年。因此根据解除劳动关系前12个月正常上班的平均工资为2649.17元，得力公司依法应向***支付2018年至2019年未休年休假工资2436.02元（2649.17元/月÷21.75天×10天×200%），而不应用佛山市最低工资标准1720元为基数计算***的未休年休假工资。三、得力公司属于违法解除劳动关系，依法应向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金76825.93元。***于2005年6月1日入职得力公司工作，在2019年7月5日发生工伤，停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日。但得力公司却在***停工留薪期间伤情未愈的情况下，在2020年8月23日要求***回去上班，此时***是带伤上班的。更甚至在2019年8月30日，得力公司发出通知，以公司承包的卫生保洁服务项目即将到期，如果得力公司能再次承包佛山市高明区某某街道卫生保洁服务项目，即重新聘请为由，单方面违法解除与***的劳动合同关系，并于2019年9月30日欺骗***签署《辞工申请书》。但该《辞工申请书》应不具备法律效力。（一）***的工种是保洁员，文化水平低，根本无法正确理解签署《辞工申请书》的法律后果。（二）由于得力公司向***谎称此次佛山市高明区某某街道卫生保洁服务项目快到期，要签名办个手续，中标后会叫***回来上班，欺骗***签署该《辞工申请书》。（三）***停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日，在法定停工留薪期内，得力公司要求***签署《辞工申请书》不具备法律效力，不能以此对抗法律规定。（四）根据《工伤保险条例(2010修订)》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。但得力公司并未依法向***足额支付停工留薪期工资，2019年7月仅支付了1864元，并在2020年8月23日要求***带伤上班。因此，应认定为得力公司单方面违法解除与***的劳动合同关系，得力公司依法应当向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金76825.93元（2649.17元/月×14.5个月×2倍=76825.93元）。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，为此，***特提起上诉，请求二审法院依法纠正。

针对***的上诉，得力公司答辩称：第一，从《辞工申请书》可看出***是自愿提出离职的，而且***在2019年9月30日申请辞职后，第二天马上入职其他公司足以证明***是主动自愿提出离职，而***抗辩《辞工申请书》无效的三点意见均没有证据支持，也没有法律依据。第二，对年休假工资的计算以1720元为基数符合法律规定。

上诉人得力公司亦不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判得力公司向***支付停工留薪期工资差额1046.93元；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***2019年7月5日发生工伤，经治疗康复后，于2019年8月16日提交最后一份休假申请，并在2019年8月23日回到原来的岗位正常上班，2019年9月30日自愿申请辞职，2020年10月1日后入职广州某某环境服务有限公司佛山分公司。虽然2019年11月12日佛山市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定（确认）结论书》确认***的停工留薪期是2019年7月5日至2020年1月4日，但***在停工留薪期内已回公司上班，辞职后又进入另一家公司上班，应视为其已能正常提供劳动力，不需要暂停工作进行治疗，故得力公司无需支付***2019年9月及之后的停工留薪期工资。工伤休假期间的工资得力公司已按当地最低工资标准支付给***，2019年7月、2019年8月工资（含代扣代缴社保个人部分）分别是1864元、2387.41元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，得力公司应按原工资福利待遇向***支付停工留薪期工资。经核算，***受伤前12个月平均工资为2649.17元，因此得力公司应支付***2019年7月及2019年8月停工留薪期工资差额为1046.93元（2649.17元/月×2个月-1864元-2387.41元）。综上所述，得力公司特提起上诉，请求判如诉请。

针对得力公司的上诉，***答辩称：根据《初次鉴定（确认）结论书》，***的停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日，***在停工留薪期内回得力公司上班不证明其已经恢复劳动力不需要治疗，***的停工留薪期应以佛山市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》为准。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案系劳动争议。双方当事人对于原审判决第二项均未提起上诉已服判，本院予以维持。归纳双方抗辩意见，本院二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。

一、关于双方劳动关系解除时间问题。

双方对于***自2005年6月1日入职得力公司均没有异议；但***主张双方劳动关系存续至2020年1月4日，而得力公司称***于2019年9月30日辞职并经得力公司当日同意，劳动关系应于2019年9月30日终止。

经查，据得力公司提供的《辞工申请书》显示，***于2019年9月30日以“因有事原因”从当日起辞去其在得力公司的工作，并经得力公司当日同意。据此足以证明双方的劳动关系至2019年9月30日终止。虽然佛山市劳动能力鉴定委员会2019年11月12日确认***的停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日，因***辞职并获得力公司同意，故并不影响双方劳动关系终止的效力。而***主张得力公司违法解除双方劳动关系和***是在受欺骗的情况下签署《辞工申请书》，但***并未能就此举证证实，本院不予采纳。综上，***主张双方劳动关系存续至2020年1月4日缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持正确。

二、关于得力公司应否支付***停工留薪期工资差额8994.44元问题。

经查，***工伤的停工留薪期为2019年7月5日至2020年1月4日；虽***已于2019年9月30日辞职，但并不影响其仍有权获得停工留薪期工资待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，得力公司仍应按***原工资福利待遇向***支付停工留薪期工资。***于2019年8月23日回得力公司上班，得力公司已向***支付2019年7月工资1864元、8月工资2387.41元、9月工资3308.41元（均含代扣代缴社保个人部分）。因2019年9月的工资3308.41元已高于***受伤前的工资福利待遇，故不再计算。据此，得力公司应向***支付停工留薪期工资差额8994.44元（2649.17元/月×5个月-1864元-2387.41元）。原审判决正确，本院予以维持。

三、关于得力公司应否向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金问题。

如前所述，双方劳动关系终止是基于***因个人“有事原因”申请辞职，不存在得力公司违法解除双方劳动合同的事实，故***主张得力公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金76825.93元没有事实和法律依据，本院不予支持。原审对此判决正确，本院予以维持。

四、关于2018年、2019年未休年休假工资金额的问题。双方在二审期间对于***尚有2018年、2019年合共10天年休假未休未支付工资的事实均无异议；争议在于***上诉主张原审判决以1720元/月作为计算基数有误，认为应以其平均工资2649.17元作为计算基数。经查，双方劳动合同约定***正常工作时间工资按不低于佛山当地最低工资标准执行，佛山当地最低工资标准为1720元/月；虽然***受伤前12个月月平均工资为2649.17元，其中包括加班工资等项目，***主张应以平均工资2649.17元作为计算基数依据不足，本院不予采纳。原审判决参照佛山当地最低工资标准1720元/月作为计算基数并无不当，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款及第十一条的规定，扣除得力公司已支付一倍的正常工作时间工资，得力公司应向***支付2018年、2019年未休年休假工资1581.60元（1720元/月÷21.75天×10天×200%）。原审判决正确，本院予以维持。

综上所述，双方当事人上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明得力服务发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　芹

审判员　林义学

审判员　周　嫄

二〇二一年五月二十六日

书记员　温钰琳