阳江市江城第二建筑工程公司、***劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤17民终1210号

上诉人（原审原告）：阳江市江城第二建筑工程公司。住所地：广东省阳江市江城区濠江路江城区建设局办公楼四楼。

法定代表人：徐泰光，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈桂汝，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐新，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，女，1983年10月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

上诉人阳江市江城第二建筑工程公司（以下简称江城二建公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

江城二建公司上诉请求：1、依法撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1999号民事判决第一、二、四项，予以改判驳回***的请求；2、一、二审件受理费由***承担。主要事实和理由：（一）***自入职时起直至一审庭审时，均在外面企业任职，违反了江城二建公司的规章制度，这一事实对本案审理结果有重要影响，请二审法院予以查实。（二）一审法院认定事实错误。***负责财务工作，多次违反公司的规章制度，侵占公司款项，影响公司的正常运转。江城二建公司于2016年7月18日向***发放解聘书，但***不肯将任职期间的公司材料交回，因此，公司报警处理。双方在派出所民警调解下，协商同意解除劳动合同。***自从2016年7月28日起不再回公司上班，根据《劳动合同法》第三十六条的规定，双方已解除劳动合同。同时，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，***严重违反用人单位的规章制度，江城二建公司也可以解除劳动合同。（三）由于***自从2016年7月28日起没有在公司上班，因此，公司不需支付工资给***，此外，除标准工资，***对于岗位津贴或者补贴，理应不能享有。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。

被上诉人***辩称：一、江城二建公司违反劳动合同法的规定解雇***，***向仲裁委申请仲裁，阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江城仲裁委）作出江劳人仲案非终字[2016]264号仲裁裁决（以下简称264号裁决），撤销江城二建公司于2016年7月22日对***作出的《辞退书》，双方继续履行原劳动合同。该裁决已经生效。江城二建公司主张双方已在2016年7月28日解除劳动合同是没有法律依据和事实根据。二、江城二建公司单方要求***移交工作，而***移交工作，不等于已经依照法律程序与江城二建公司解除劳动合同。***在移交清单备注栏中，已经清楚载明应公司要求，不是***的本意。***从2016年7月28日起不上班，但按仲裁裁决，双方并未解除劳动合同。三、江城二建公司提到***在工作期间在外单位任会计职务是不存在的，公司无法提供证据予以证明。

江城二建公司向一审法院起诉请求:1、判决确认江城二建公司于2016年7月22日已解除与***的劳动合同；2、判决江城二建公司不予承担***2016年8月1日至2017年3月31日工资16000元；3、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***于2016年6月22日入职江城二建公司，从事财务会计工作。2016年7月1日，江城二建公司和***签订无固定期限劳动合同，合同未约定试用期、工资及发放方式。***于2016年7月11日领取6月份工资180元，7月12日领取7月份工资2000元。2016年7月14日，江城二建公司作出《关于我司员工***劳动合同的解除会议纪要》，决定从2016年7月16日起***不再任江城二建公司员工及会计负责人，解除***劳动合同。江城二建公司分别于2016年7月21日、22日又向***发出《辞退书》，均以***在试用期间未能胜任工作为由，解除与***劳动合同。2016年7月23日，江城二建公司作出《***劳动合同的解除》，内容为：决定从2016年7月22日起，已对***辞退，从2016年7月22日起，从未在公司上班，因此给予***劳动合同的解除。

2016年7月25日，***以江城二建公司违法解除劳动合同，向江城仲裁委申请仲裁，请求：1、依法撤销江城二建公司于2016年7月22日作出的《辞退书》，继续履行***与江城二建公司签订的劳动合同；2、判令江城二建公司依法从***入职日起为***办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金。在仲裁期间，江城二建公司与***于2016年7月26日办理了移交手续，并制作了《移交清单》，清单上备注栏载明“应公司要求，本人从7月28日开始不上班，一切按仲裁裁决书结果办理”。江城仲裁委经审查认为江城二建公司存在违法解除劳动行为，于2016年11月8日作出264号裁决，撤销江城二建公司于2016年7月22日作出的《辞退书》，双方继续履行原劳动合同。裁决生效后，江城二建公司未依法履行264号裁决。***于2017年3月9日向一审法院申请强制执行264号裁决，要求江城二建公司限期安排***的工作。一审法院受理后，以仲裁裁决没有明确给付内容为由，于2017年3月23日作出（2017）粤1702执580号执行裁决书，驳回***的执行申请。2017年4月1日，***以江城二建公司没有支付其工资为由，再次向江城仲裁委提出仲裁申请，请求：1、***与江城二建公司解除劳动合同；2、江城二建公司依法支付待岗8个月工资16000元给***；3、江城二建公司依法支付解雇***应支付赔偿金4000元。江城二建公司在仲裁答辩中提出反申请，请求：1、请求裁决解除与***的劳动合同；2、***返还多领取的工资900元及未退还的印花税172.24元。2017年5月15日，江城仲裁委作出江劳人仲案非终字[2017]63号仲裁裁决（以下简称63号裁决），裁决：1、确认***于2017年4月1日解除与江城二建公司的劳动合同；2、江城二建公司支付***2016年8月1日至2017年3月31日工资16000元（2000元/月×8个月）；3、***返还江城二建公司印花税172.24元；4、驳回***和江城二建公司的其他请求。2017年6月16日，江城二建公司不服江城仲裁委63号裁决向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，***是江城二建公司依法招用的员工，双方的合法权益受法律保护。双方签订的劳动合同未约定试用期，江城二建公司以***在试用期间未能胜任工作为由解除劳动合同，理据不成立，江城二建公司的行为已构成违法解除劳动合同，双方劳动关系依然存在。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”的规定，江城二建公司未向***提供劳动条件，亦没有向其发放工资，侵犯了***的合法权益，迫使***于2017年4月1日向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动合同，故一审法院认定劳动合同解除日为2017年4月1日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”、《广东省工资支付条例》第二十九条：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资……”的规定，因***领取7月份的工资为2000元，江城二建公司应支付***2016年8月1日至2017年3月31日的工资16000元（2000元/月×8个月）。至于赔偿金，63号裁决驳回了***申请支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，但***逾期未向一审法院提起诉讼，***亦未在本案主张赔偿金，故一审法院不予处理。江城二建公司主张***在江城二建公司任职期间还在外面兼职，违反了其公司规章制度，但其未能提供证据予以证实，一审法院不予支持。

对于江城二建公司主张***返还印花税174.24元，***亦承认该笔印花税未退，但认为不属江城二建公司的，但未能举证证明。江城二建公司请求***返还印花税174.24元，理据充分，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《广东省工资支付条例》第二十九条之规定，判决：一、确认阳江市江城第二建筑工程公司与***于2017年4月1日解除劳动合同；二、阳江市江城第二建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年8月1日至2017年3月31日期间的工资共16000元给***；三、***于本判决发生法律效力之日起十日内返还印花税172.24元给阳江市江城第二建筑工程公司；四、以上二、三项相抵，阳江市江城第二建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付15827.76元给***；五、驳回阳江市江城第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由阳江市江城第二建筑工程公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审查查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：关于江城二建公司是否存在违法解除***劳动合同的问题。江城仲裁委作出264号裁决，认定江城二建公司于2016年7月22日以***在试用期间未能胜任工作为由解除劳动合同，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，裁决撤销江城二建公司在2016年7月22日对***作出的《辞退书》，双方继续履行原劳动合同。江城二建公司在法定期限内没有对该裁决提起诉讼，该裁决已生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项：“下列事实，当事人无需举证证明：……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；……。”的规定，应当认定江城二建公司于2016年7月22日违法解除***劳动合同，鉴于***当时要求继续履行劳动合同，江城二建公司应当继续履行。江城二建公司提出的关于“***在工作期间，在外面企业任职，违反规章制度，江城二建公司解除***劳动合同合法以及经双方协商同意已于2016年7月22日解除劳动合同”的主张不能成立。根据《广东省工资支付条例》第二十九条：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。前款规定的期间有争议的，可以由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。”的规定，江城二建公司解除***劳动关系的决定被裁决撤销后，应依法向***支付被违法解除劳动关系期间的工资。***因江城二建公司未及时向其支付工资，而于2017年4月1日提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。”的规定，应当认定双方于2017年4月1日解除劳动合同。一审法院支持***请求江城二建公司支付2016年8月1日至2017年3月31日期间工资16000元的理据充分，应予维持。***在该期间没有提供劳动的原因是由于江城二建公司违法解除劳动合同，没有安排***工作所致，责任不在***。江城二建公司主张自2016年7月28日起，不应向***支付工资或应扣减有关岗位津贴、补贴的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；江城二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由阳江市江城第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈德印

审 判 员　李　桥

审 判 员　黄光汉

二〇一七年十一月二十二日

法官助理　高　玲

书 记 员　陈秋瑜