***与***申请执行人执行异议之诉一审民事判决书

广东省阳江市阳东区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤1704民初1619号

原告：***，男，1984年11月28日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。

委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程志威，广东德良（阳江）律师事务所实习律师。

被告：***，男，1965年11月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：梁富述，广东真智律师事务所律师。

第三人：阳江市江城第二建筑工程公司，住所地：阳江市江城区。

法定代表人：徐泰光，该公司总经理。

原告***诉被告***、第三人阳江市江城第二建筑工程公司（以下简称江城二建公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人郭尤、被告***的委托诉讼代理人梁富述到庭参加诉讼，第三人江城二建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704执异9号执行裁定书；2.判令恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行；3.本案诉讼费用由被告***承担。事实与理由：原告***在与第三人江城二建公司买卖合同纠纷一案中胜诉，案号为（2014）阳东法民二初字第153号民事判决书，该判决判令第三人江城二建公司支付169625.2元货款给原告***。判决生效后，原告***向阳江市阳东区人民法院申请执行。阳东法院受理后，依法向第三人江城二建公司发出执行通知书及报告财产令，责令第三人江城二建公司自收到执行通知书之日起即日内向原告***履行169625.2元及利息,并承担案件受理费3690元、申请执行费2444元的义务，但第三人江城二建公司并没有履行。阳东区人民法院于2016年1月6日作出了（2015）阳东法执字第486—1号执行裁定，冻结第三人江城二建公司的银行存款200000元，冻结期限为一年。冻结后被告***对200000元中的19600元及35800元提出执行异议，认为该款是其所有不是第三人江城二建公司的财产。阳江市阳东区人民法院于2016年10月31日作出(2016）粤1704执异9号执行裁定书，认定被告***提出的执行异议成立，裁定中止对上述两笔款项的执行。对此，原告***认为(2016）粤1704执异9号执行裁定书认定事实适用法律错误，严重损害原告***债权权益。

(2016）粤1704执异9号执行裁定书认为：“本异议中，案外人***能提供充分证据证明其系挂靠于被执行人阳江市江城第二建筑工程公司的关于阳江市水务局的平冈吉树堤加固工程及平冈联围排洪工程的实际施工人……。对于涉案的被冻结的工程款由于***有充分证据证明其拥有合法的财产权利，即案外人享有足以排除强制执行的民事权益，应坚持实事求是的原则，认定***的异议理由成立，裁定中止执行…”。这些认定结论明显错误。首先，从事实上看，被告***仅提供了一份《项目承包施工责任书》用以证实其与第三人江城二建公司存在挂靠关系，这份《责任书》仅是被告***与第三人江城二建公司之间的约定,他们之间的约定对第三方没有约束力。且根据建设工程承包相关的法律法规及有关司法解释的规定，这种挂靠关系是违法的，建立在违法基础上的关系不能作为本执行异议案认定事实的根据。不排除被告***与第三人江城二建公司为保住被法院冻结帐户内的资金恶意串通制造虚假合同，以合法手段掩盖非法目的。为了应付诉讼，这样的合同只要需要，被告***与第三人江城二建公司可以制造出无限份。事实上除了被告***还有案外人异议人关明、刘运迎都提供了这份所谓的《项目承包责任书》，这份责任书均是为了应付他们同时提出的执行异议而共同伪造的。只要第三人江城二建公司的帐户内有资金，其就会如法泡制，通过与案外人签订所谓的《项目承包责任书》就达到套取帐户内资金的目的，从而逃避执行。这样的话原告***申请执行的货款将永远无法得到执行。另一方面，被告***提供的施工合约和结算书明确反映出工程的发包人是阳江市江城区水务局（原江城区水利局），承包人是阳江市江城第二建筑工程公司，被告***与该工程的根本不存在承包关系，合同反映被告***只是该工程的工作组负责人。而且既然是被告***的工程款，为什么不直接支付给被告***，却支付给第三人江城二建公司。其次，从证据上看，被告***没有充分的证据证实第三人江城二建公司帐户内被冻结的两笔款项属其所有。如前所述被告***提供的施工合同显示的承包人是第三人江城二建公司，不是被告***，第三人江城二建公司才是该工程的承建人。被告***提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处小额汇兑业务凭证显示，付款人是阳江市江城区水务局，收款人是第三人江城二建公司。因此，被告***提供的证据并不能证明冻结的两笔款项属其所有，相反却证明了该款项属于第三人江城二建公司所有的事实。再次，被告***提出执行异议所依据的事实是不真实不合法的，被冻结的第三人江城二建公司帐户内的资金与被告***无关。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；……”据此，本案中被冻结的第三人江城二建公司账户内资金的权利人就是第三人江城二建公司，该款属第三人江城二建公司属其所有依法无据。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回……”本案的被告***于2016年2月24日提出执行异议，但直到10月31日才作出执行裁定，这明显违反法定审理期限，程序违法。

综上所述，(2016）粤1704执异9号执行裁定书认定被告***提出执行异议成立,裁定中止执行是错误的。严重损害原告***的合法权益，也将致使阳江市阳东区人民法院作出的（2014）阳东法民二初字第153号民事判决书无法得到执行，而成为一纸空文。这将严重损害法律尊严和法院判决的权威，理应撤销该执行裁定。为维护原告***的合法权益，特提出诉讼，希判如诉请。

被告***辩称，被告***挂靠于第三人江城二建公司，对外以第三人江城二建公司的名义于2001年11月6日和2001年12月5日分别承接了阳江市江城区水利电力局的平冈海堤吉树堤段工程和平冈联围四墩排洪水闸工程，是上述两项工程的实际施工人。被告***与第三人江城二建公司分别于2001年11月7日和2001年12月6日分别签订了《江城区水利电力局的平冈海堤吉树堤段32+162-32+562加固工程项目承包责任书》、《江城区水利电力局的平冈联围四墩排洪水闸工程项目承包责任书》，明确约定被告***与第三人江城二建公司之间是挂靠关系，被告***按照包工包料的方式承包施工，独立核算，自负盈亏，项目的工程款属于被告***所有，工程款应先汇入第三人江城二建公司的银行帐户，再由被告***领取，被告***不得直接从建设单位领取工程款。上述两项工程竣工经验收合格后，因江城水务局（原江城水利电力局）拖欠工程款，直至2016年1月19日才分别将海堤吉树堤段工程、联围四墩排洪水闸工程的余下工程款19600无、35800元，共55400元工程款汇入第三人江城二建公司在广东农村商业银行股分有限公司账户，并附言确认该款是被告***上述两项工程的工程款。该款实际归被告***所有，与第三人江城二建公司无关，法院冻结该款损害了被告***的合法权益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告***作为实际施工人挂靠第三人江城二建公司承接工程，即使该挂靠关系致使建设工程合同无效，被告***仍依法享有要求按约定支付工程款的权利。原告***主张被告***与第三人江城二建公司的挂靠关系违法，不能作为执行异议案认定事实的根据没有事实和法律依据。综上，被告***有充分证据证明2016年1月19日阳江市江城区水务局向第三人江城二建公司账户汇入上述两项工程的工程款19600元和35800元，归被告***所有，足以排除执行，法院裁定中止执行上述两项工程款处理正确，应驳回原告***的诉讼请求。

第三人江城二建公司既未作出答辩，亦未参加本院庭审。

经审理查明，本院在执行申请执行人***与被执行人江城二建公司买卖合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的本院作出的（2014）阳东法民二初字第153号民事判决，已向被执行人江城二建公司发出执行通知书及报告财产令，责令其自收到执行通知书之日起即日内向申请执行人***履行支付货款169625.2元及利息，并承担案件受理费3690元、申请执行费2444元的义务，但被执行人江城二建公司至今没有履行。在案件执行过程中，因查明被执行人江城二建公司在金融部门有存款，本院于2016年1月6日作出了（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，冻结被执行人江城二建公司的银行存款200000元，冻结期限为一年。2016年1月18日，本院向广东阳江农村商业银行股份有限公司营业部发出协助冻结存款通知书，冻结被执行人江城二建公司在该行账户的存款200000元（注：当日已冻718.24元，未冻结199281.76元）。2016年2月25日，被告***以被冻结的款项中的20000元应归其个人所有，而不是被执行人江城二建公司的财产为由，向本院提出执行异议。本院于2016年10月31日作出（2016）粤1704执异9号执行裁定，中止对2016年1月19日阳江市江城区水务局向被执行人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司账户汇入的平冈海堤吉树堤段加固工程款19600元、平冈联围四墩排洪水闸工程款35800元的执行。2016年11月18日，原告***向本院提起申请执行人执行异议之诉，请求如诉称。

另查明，2001年11月6日、2001年12月5日，江城区水利电力局与第三人江城二建公司分别签订了《江城区2001年10月至2002年8月水利建设大会战吉树堤段加固达标工程施工合约》、《平冈联围四墩排洪水闸施工合约》，约定由江城区水利电力局将平冈镇吉树堤段、平冈联围四墩堤段工程的建设发包给第三人江城二建公司承建。2001年12月6日、2001年12月7日，第三人江城二建公司与被告***分别签订了《江城区水利电力局的平冈联围四墩排洪水闸工程项目承包施工责任书》、《江城区水利电力局的平冈海堤吉树堤段32+162-32+562加固工程项目承包施工责任书》，约定第三人江城二建公司同意接纳被告***施工队将承接平冈联围四墩排洪水闸工程项目、平冈海堤吉树堤段32+162-32+562加固工程项目挂靠，由第三人江城二建公司进行施工管理。上述合同主要约定：被告***施工队对该工程的质量、人员安全及经济债务负全责，按包工包料的方式承包施工；该项目的工程款属被告***所有，工程款先汇入第三人江城二建公司账户，被告***不得擅自直接到建设单位领取工程款；被告***在承包期间实行独立核算，自负盈亏，获得的利润或亏损，由被告***享有或承担。上述工程已通过了竣工验收。当事人提供的《江城区水利局建筑工程结算表》显示，平冈联围四墩排洪水闸工程结算金额为79200元，《工程结算书》显示，平冈海堤吉树堤段加固工程结算金额为55655.04元。2016年1月19日，阳江市江城区水务局通过转帐向第三人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司账户汇入19600元和35800元。在转账凭证附言内容一栏注明该款为“平冈海堤吉树堤段加固工程款，***”，“平冈联围四墩排洪水闸工程工程款，***”。由于本院作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定已发生法律效力，因此上述款项汇入第三人江城二建公司涉案账户时，该笔工程款被本院冻结。

在本院（2016）粤1704执异9号执行案件中，第三人江城二建公司出具《关于我司与关明、***、刘运迎、胡思周、郑建国的合同纠纷的答辩书》表示，承认***承接阳江市江城区水务局（原阳江市江城区水利电力局）《平冈联围四墩排洪水闸工程》，工程款35800元是***的，也是其工人专项申请的工资；***承接阳江市江城区水务局（原阳江市江城区水利电力局）《平冈海堤吉树堤段32+162～32+562加固工程》，工程款19600元是***的，也是其工人专项申请的工资。

以上事实，有当事人的当庭陈述及提供的证据，本院（2016）粤1704执异9号执行异议案件诉讼卷宗等在卷证实，本院予以确认。

本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。案件争议的焦点是被告***是否享有足以排除强制执行的民事权益。从案件查明事实及证据看，首先，当事人提供的《江城区2001年10月至2002年8月水利建设大会战吉树堤段加固达标工程施工合约》、《平冈联围四墩排洪水闸施工合约》、《江城区水利电力局的平冈联围四墩排洪水闸工程项目承包施工责任书》、《江城区水利电力局的平冈海堤吉树堤段32+162-32+562加固工程项目承包施工责任书》等证据，可证明被告***是借用第三人江城二建公司的名义来承包江城区水利电力局的平冈联围四墩排洪水闸工程项目、平冈海堤吉树堤段32+162-32+562加固工程项目，被告***与第三人江城二建公司是挂靠关系，被告***是江城区水利电力局平冈联围四墩排洪水闸工程项目、平冈海堤吉树堤段32+162-32+562加固工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，被告***因没有资质而借用第三人江城二建公司的名义与江城区水利电力局工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告***作为上述建设工程的实际施工人，依法享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。其次，被告***提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处《小额汇兑业务凭证》等证据，证明阳江市江城区水务局于2016年1月19日汇入第三人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的账户的××和35800元是用于支付涉案平冈海堤吉树堤段加固工程、平冈联围四墩排洪水闸工程的工程款。因此，本院于2016年1月6日作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定书，冻结第三人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司涉案账号的200000元中55400元（19600元+35800元）属于阳江市江城区水务局支付给被告***的工程款。综上，上述被本院冻结的款项中的55400元（19600元+35800元）属于被告***依法可收取的工程款，被告***对该款项享有足以排除强制执行的民事权益，故原告***请求执行该款项，理据不足，本院不予支持。

至于原告***提出撤销本院（2016）粤1704执异9号执行裁定书的诉讼请求，因本案判决作出后，本院于2016年10月31日作出的（2016）粤1704执异9号执行裁定自动失效，故原告***上述请求依法无据，本院不予支持。

第三人江城二建公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。

审判长　　冯荣晶

审判员　　柳华想

审判员　　周国汉

二〇一七年七月十三日

书记员　　何燕韵