***、***申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤17民终1063号

上诉人(原审原告)：***，男，1984年11月28日出生，汉族，住福建省周宁县，现住广东省阳江市阳东区。

委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程志威，广东德良（阳江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月13日出生，汉族，住广东省阳西县。

原审第三人：阳江市江城第二建筑工程公司，住所地：广东省阳江市江城区濠江路江城区建设局办公楼四楼。

法定代表人：徐泰光，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人阳江市江城第二建筑工程公司（以下简称江城二建公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院作出的（2016）粤1704民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判恢复（2015）阳东法执字第486号执行案件的执行。理由如下：一、***提供的《百香果加工工厂车间、围墙工程施工合同书》、银行小额汇兑业务凭证等证据不能证实***与江城二建公司之间存在挂靠关系。首先，《百香果加工工厂车间、围墙工程施工合同书》系红十月农场与江城二建公司签订，该施工合同不能证实***与涉案工程存在任何承包关系。***主张其与江城二建公司签订了《项目承包施工责任书》，其是上述两工程的实际施工人，涉案被冻结的财产为其所有的工程款，其该主张突破了合同的相对性，不符合法律规定，不应予以支持。其次，***提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处的小额汇兑业务凭证显示，付款人为红十月农场，收款人为江城二建公司，印证了江城二建公司作为涉案工程承包人的事实，***主张被冻结的20000元为其所有没有事实依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人；……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”的规定，本案中被冻结账户内的资金权利人就是江城二建公司。二、退一步说，即使***与江城二建公司之间存在挂靠关系，但该挂靠关系在法律上不被认可，双方为此签订的挂靠合同属于无效合同，其内部约定不得对抗挂靠关系之外的任何第三人。***依据无效合同提出执行异议，亦缺乏法律依据。三、***于2016年2月24日提出执行异议，原审法院直至2016年10月31日才作出（2016）粤1704执异8号执行裁定，明显违反了法定审理期限，程序违法，应予撤销。四、原审法院在（2014）民二初字第153号民事判决中（即***据以执行的民事案件），认定了所有的责任由江城二建公司承担，与实际施工人和挂靠人无关。该判决的事实与执行异议之诉的事实实际上是相类似的，但原审法院对执行异议之诉的处理却与该判决完全相反，同一法院对同一法律事实作出不同的处理是错误的。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》是审理建设工程施工合同纠纷适用的法律，异议人***对工程合同不存在争议，一审适用上述法律规定审理本案错误。六、原审判决认定了所汇工程款中有小部分属于管理费，属于江城二建公司的财产，准予对该部分金额执行。该认定间接承认了挂靠关系合法，处理错误。综上所述，原审判决认定***对已被法院冻结的部分工程款20000元享有足以排除强制执行的民事权益，认定事实错误，适用法律不正确，应予以纠正。

刘迎运没有提交答辩意见。

江城二建公司没有提交诉讼意见。

***于2016年11月18日向原审法院起诉请求：一、撤销原审法院（2016）粤1704执异8号执行案件的裁定；二、判令恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行；三、本案诉讼费用由***承担。

原审法院认定事实：原审法院在执行申请执行人***与被执行人江城二建公司买卖合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的原审法院作出的（2014）阳东法民二初字第153号民事判决，已向江城二建公司发出执行通知书及报告财产令，责令其自收到执行通知书之日起即日内向***履行支付货款169625.2元及利息，并承担案件受理费3690元、申请执行费2444元的义务，但江城二建公司至今没有履行。在案件执行过程中，因查明江城二建公司在金融部门有存款，原审法院于2016年1月6日作出了（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，冻结江城二建公司的银行存款200000元，冻结期限为一年。2016年1月18日，原审法院向广东阳江农村商业银行股份有限公司营业部发出协助冻结存款通知书，冻结江城二建公司在该行80……38账户的存款200000元（注：当日已冻718.24元，未冻结199281.76元）。2016年2月25日，***以被冻结的款项中的20000元应归其个人所有，而不是江城二建公司的财产为由，向原审法院提出执行异议。原审法院于2016年10月31日作出（2016）粤1704执异8号执行裁定，中止对2016年2月4日广东省红十月农场向江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的百香果加工厂车间及围墙的工程款20000元的执行。

另查明，2015年4月7日，广东省红十月农场与江城二建公司签订了《百香果加工厂车间、围墙工程施工合同书》一份，约定由广东省红十月农场将百香果加工厂车间、围墙工程的建设发包给江城二建公司承建。2015年4月8日，江城二建公司与***签订了《广东省红十月农场的百香果加工厂车间、围墙工程项目承包施工责任书》一份，约定江城二建公司同意接纳***施工队将承接百香果加工厂车间、围墙工程项目挂靠，由江城二建公司进行施工管理。该合同主要约定：***施工队对该工程的质量、人员安全及经济债务负全责，按包工不包料的方式承包施工；该项目的工程款属***所有，工程款先汇入江城二建公司账户，***不得擅自直接到建设单位领取工程款；***在承包期间实行独立核算，自负盈亏，获得的利润或亏损，由***享有或承担。该工程竣工后于2015年8月14日通过了竣工验收。2015年9月21日，广东华联建设投资管理股份有限公司根据广东省红十月农场的委托，对百香果加工厂车间、围墙工程结算进行审核，审定金额为292942.15元。2016年2月4日，广东省红十月农场通过转帐向江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入20000元。在转账凭证附言内容一栏注明该款为“支付拖欠百香果加工厂车间及围墙工程款”。由于原审法院作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定已发生法律效力，因此上述款项汇入江城二建公司涉案账户时，该笔工程款被原审法院冻结。***在原审法院（2016）粤1704执异字8号执行异议案件听证时自认要向江城二建公司支付工程款的1%作为管理费。

原审法院认为：本案是申请执行人执行异议之诉。本案争议焦点是***是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，***在（2016）粤1704执异字8号执行异议案听证时提供的《百香果加工厂车间、围墙工程施工合同》《广东省红十月农场的百香果加工厂车间、围墙工程项目承包施工责任书》等证据，证明了***是借用江城二建公司的名义来承包广东省红十月农场的百香果加工厂车间、围墙工程项目，***与江城二建公司是挂靠关系，***是广东省红十月农场百香果加工厂车间、围墙工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***因没有资质而借用江城二建公司的名义与广东省红十月农场工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***作为上述建设工程的实际施工人，依法享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。其次，***在（2016）粤1704执异字8号执行异议案听证时提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处的《小额汇兑业务凭证》等证据，证明广东省红十月农场于2016年2月4日汇入江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的账户（账号为80……38）的20000元是用于支付涉案百香果加工厂车间、围墙工程项目的工程款。因此，原审法院于2016年1月6日作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定书，冻结江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账号的200000元中有20000元属于广东省红十月农场支付给***的工程款。由于***自认上述工程款20000元还要向江城二建公司支付1%的挂靠管理费，即200元，该款应属江城二建公司所有，故原审法院准许对上述账户中的200元的执行。对于余款19800元，属于***依法可收取的工程款，***对已被原审法院冻结的款项中的19800元享有足以排除强制执行的民事权益，***请求执行该款项，理据不足，原审法院不予支持。本案判决作出后，原审法院于2016年10月31日作出的（2016）粤1704执异8号执行裁定自动失效，***请求撤销（2016）粤1704执异8号执行裁定，依法无据，原审法院不予支持。

***、江城二建公司经原审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法可作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条的规定，作出判决：一、准许对2016年2月4日广东省红十月农场向江城二建在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的百香果加工厂车间及围墙的工程款中的200元的执行；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的基本事实清楚、属实，本院予以确认。

本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。***主张其挂靠江城二建公司向广东省红十月农场承接建设工程，广东省红十月农场于2016年2月25日向江城二建公司的上述账户汇入20000元，转账凭证附言内容一栏注明为“支付拖欠百香果加工厂车间及围墙工程款”，***据此抗辩该账户中的20000元属于其所有，不属于江城二建公司的财产，法院不能对该20000元实施强制执行。因此，本案争议的焦点是***对江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的账号为80……38账户的20000元存款是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”的规定，开立资金账户单位对其账户内存款享有所有权。由于20000元是广东省红十月农场支付给江城二建公司的工程款，该款存入江城二建公司账户即为该公司的合法财产。***依据江城二建公司对外签订的建筑工程承包合同、工程承包责任书及转账凭证附言注明的款项性质和具体金额，主张该款项属其所有，而不是江城二建公司所有的依据不足，应不予采纳。至于江城二建公司与***之间是否挂靠关系，该笔款项是否是江城二建公司应支付给***的工程款，是江城二建公司与***之间另一法律关系，不属本案审查范围。本案中，江城二建公司在农信社开设的80……38账户只是普通账户，账户内的存款并非特定化资金，且与被执行人江城二建公司的其他资金相混同，故***提供的证据不足以证明其对江城二建公司在该账户内的20000元享有所有权，即不享有足以排除强制执行的民事权益，应不能阻却原审法院对该款的执行。***上诉请求对上述款项予以执行的理由成立，应予支持。本案是执行异议案件，原审对***与江城二建公司之间法律关系进行审查，并在本案中认定江城二建公司收到的上述工程款项应是实际施工人款项，据此判决除江城二建公司应收管理费外，余下款项不准许执行不当，应予纠正。

综上所述，***上诉理据充分，应予支持。原审判决认定事实不清，部分适用法律不当，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初1620号民事判决；

二、准许对广东省红十月农场汇入阳江市江城第二建筑工程公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的80……38账户的20000元执行。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由***负担。

本判决为终审判决。

原审法院作出的阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704执异8号执行裁定书在本判决发生法律效力时自动失效。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇一七年十一月十五日

法官助理　　陈欢欢

书 记 员　　曾秋霞

詹礼迪