***、胡思周申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤17民终1014号

上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1984年11月28日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。

委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关渊文，广东德良（阳江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：胡思周，男，1960年5月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：何燕君，广东尚思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关添文，广东尚思律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：阳江市江城第二建筑工程公司，住所地：广东省阳江市江城区濠江路江城区建设局办公楼四楼。

法定代表人：徐泰光，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人胡思周，原审第三人阳江市江城第二建筑工程公司（以下简称江城二建公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2015年12月10日，广东省阳江监狱与江城二建公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》一份，广东省阳江监狱将该监狱干警医院首层改造工程发包给江城二建公司承建。同日，江城二建公司与胡思周签订了《阳江监狱干警医院首层改造项目承包施工责任书》一份，江城二建公司将上述工程转包胡思周承建，由江城二建公司进行施工管理。该合同主要约定，江城二建公司与胡思周就该工程项目建立挂靠关系；胡思周对该工程的质量、人员安全及经济债务负全责，按包工不包料的方式承包施工；该项目的工程款属胡思周所有；胡思周在承包期间实行独立核算，自负盈亏，获得的利润或亏损，由胡思周享有或承担。该工程竣工后，通过了验收和工程结算。2016年4月25日，广东省阳江监狱向江城二建公司支付该干警医院首层改造工程款95%，通过转帐向江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入175750.18元。此前，该账户已有余额86769.08元，并已被原审法院（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定冻结。在胡思周主张的涉案工程款175750.18元汇入江城二建公司上述涉案账户时，该笔工程款中实际有113230.92元被原审法院冻结，余下62519.26元因冻结款项已足额20万元而未被冻结。2016年6月14日，胡思周以上述工程款175750.18元应归其个人所有，而不是江城二建公司的财产为由，向原审法院提出执行异议。原审法院于2016年10月31日作出（2016）粤1704执异38号执行裁定，中止对2016年4月25日广东省阳江监狱向被执行人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的广东省阳江监狱干警医院首层改造工程款113230.92元的执行。2016年11月18日，***向原审法院提起申请执行人执行异议之诉，请求：一、撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704执异38号执行裁定书；二、判令恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行；三、本案诉讼费用由胡思周承担。

一审庭审中，胡思周自认上述工程款113230.92元还要向江城二建公司缴交挂靠管理费2%即2265元。

另查明，原审法院在执行申请执行人***与被执行人江城二建公司买卖合同纠纷一案中，依据原审法院作出的已经发生法律效力的（2014）阳东法民二初字第153号民事判决，已向被执行人发出执行通知书及报告财产令，责令被执行人自收到执行通知书之日起即日内向申请执行人履行货款169625.2元及利息，并承担案件受理费3690元、申请执行费2444元的义务，但被执行人至今没有履行。本案在执行过程中，因查明被执行人江城二建公司在金融部门有存款，原审法院于2016年1月6日作出了（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，冻结被执行人江城二建公司的银行存款20万元，冻结期限为一年。2016年1月18日，原审法院向广东阳江农村商业银行股份有限公司营业部发出协助冻结存款通知书，冻结江城二建公司在该行80……38账户的存款20万元（注：当日已冻718.24元，未冻结199281.76元）。

再查明，2016年5月29日，广东省阳江监狱出具《关于胡思周实际承建阳江监狱干警医院首层改造工程的情况说明》，主要内容为：2015年12月10日，胡思周以江城二建公司的名义与本单位签订《阳江监狱干警医院首层改造工程施工合同》，承建阳江监狱干警医院首层改造工程。同一天，本单位与胡思周个人签订了《阳江监狱干警医院首层改造工程承包责任书》，《责任书》明确了胡思周承建的该工程属于独立核算，自负盈亏，与江城二建公司无关。《合同》及《责任书》签订后，胡思周个人组织施工，并按合同约定完成建设任务。经胡思周与我单位结算，我单位应支付包括工人工资、材料款等款项合共175750.18元给胡思周，为此，本单位于2016年4月25日将175750.18元汇入江城二建公司账户，该款项是用于支付胡思周承建阳江监狱干警医院首层改造工程的工程款，并非江城二建公司的自身财产，应支付给该工程的实际承包人胡思周。

原审判决认为：本案是申请执行人执行异议之诉。申请执行人***对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

本案争议焦点是胡思周是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，***提供的《广东省建设工程标准合同》、《阳江监狱干警医院首层改造工程的情况说明》等证据，足以证明胡思周是借用江城二建公司的名义来承包阳江监狱干警医院首层改造工程，胡思周与江城二建公司是挂靠关系，胡思周是阳江监狱干警医院首层改造工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，胡思周因没有资质而借用江城二建公司的名义与广东阳江监狱签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，胡思周作为上述建设工程的实际施工人，依法享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。其次，胡思周提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处《大额汇兑业务凭证》等证据，证明广东阳江监狱于2016年4月25日将阳江监狱干警医院首层改造工程款95%即175750.18元汇入江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的账户（账号为80……38），原审法院于2016年1月6日作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定书，冻结了该笔工程款中的113230.92元，余下62519.26元因冻结金额已足额而未被冻结。

综上所述，胡思周对已被原审法院冻结的部分工程款113230.92元享有足以排除强制执行的民事权益。由于胡思周自认上述工程款113230.92元还要向江城二建公司缴交挂靠管理费2%即2265元给江城二建公司，故本院准许执行其中2265元给***。本案判决作出后，原审法院于2016年10月31日作出的（2016）粤1704执异38号执行裁定书自动失效，***请求撤销（2016）粤1704执异38号执行裁定书，依法无据，不予支持。

江城二建公司经法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条的规定，判决如下：一、准许对2016年4月25日广东省阳江监狱向江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的广东省阳江监狱干警医院首层改造工程款113230.92元中的2265元的执行；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由***负担。

***上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行。事实和理由：原审根据胡思周提供的证据，认定胡思周是实际施工人，对法院冻结的部分工程款113230.92元享有足以排除强制执行的民事权益，是认定事实错误，适用法律不正确，应予以纠正。一、胡思周提供的《广东省建设工程标准施工合同》、《大额汇兑业务凭证》等均不能证实胡思周与江城二建公司存在挂靠关系。首先，上述建设工程合同是广东省阳江监狱与江城二建公司签订的，广东省阳江监狱为发包人，江城二建公司为承包人，根据合同相对性原则，江城二建公司享有对广东省阳江监狱工程款的请求权，该施工合同不能证实胡思周与涉案工程存在任何承包关系。胡思周主张其与原审第三人之间签订了《项目承包施工责任书》，其是实际施工人，认为涉案被冻结财产为其所有的工程款，突破了合同的相对性，显然不符合法律规定，不应予以支持。其次，胡思周提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处大额汇兑业务凭证显示，付款人为广东省阳江监狱，收款人为江城二建公司，这也印证了江城二建公司作为涉案工程承包人的事实，胡思周主张被冻结的113230.92元为其所有没有任何事实依据。且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”，于本案中，被冻结的账户内资金的权利人就是江城二建公司，被冻结财产为江城二建公司所有，与胡思周无关。另，虽然阳江监狱出具《关于胡思周实际承建阳江监狱干警医院首层改造工程的情况说明》，载明经胡思周与阳江监狱结算，阳江监狱应支付包括工人工资、材料款等款项合共175750.18元给胡思周，但阳江监狱并未将工程款直接支付给胡思周，而是支付给江城二建公司，与其出具上诉说明自相矛盾，不具有可信性。二、根据相关法律规定从事建筑工程的施工应具备施工资质，最高人民法院关于审理建筑施工合同司法解释中对挂靠行为均作无效处理。退一步说，即使胡思周与江城二建公司存在挂靠关系，该挂靠关系在法律上不予认可，属于无效合同，且其内部约定不得对抗挂靠关系之外的任何第三人。胡思周依据无效合同提出执行异议缺乏法律依据。胡思周提供的《项目承包施工责任书》是其与江城二建公司之间内部约定，对第三方没有约束力，胡思周据此提出异议请求不成立，应予驳回。一审认定被冻结工程款小部分属于管理费，属于江城二建公司，准予执行，余下的款项属挂靠人财产，不许可执行。这样认定，无疑间接承认了挂靠关系合法。且一审适用最高院建设工程合同的司法解释处理本案，是适用法律错误。本案是执行异议之诉，从胡思周提供证据反映，胡思周作为江城二建公司施工队与建设单位签订合同，并相互履行，而建设单位按施工合同约定支付工程款给施工方江城二建公司。故异议人提出所谓的工程款不存在争议。原审认定错误，应予纠正。三、***申请执行的阳东人民法院（2014）民二初字第153号民事判决，和执行异议之诉的事实相类，***当时起诉挂靠人关则响和江城二建公司承担责任。但该案判决认定由被挂靠人承担责任，与实际施工人，即挂靠人无关。但本案处理方案与***据以执行案件判决完全相反的，原审法院对同一类型案件的法律事实作出不同的处理，是错误的。四、根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回”。本案中，胡思周于2016年6月14日提出执行异议，原审法院直至2016年10月31日才作出（2016）粤1704执异38号执行裁定书，违反了法定审理期限，程序违法，应予撤销。综上所述，原审判决认定胡思周对已法院冻结的113230.92元工程款享有足以排除强制执行的民事权益错误，适用法律不当，应予以纠正。被冻结资金属于江城二建公司所有的财产，依法应恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行。

胡思周答辩称：一、胡思周与江城二建公司是挂靠关系，是涉案工程的实际施工人，原判决认定事实清楚。从原审查明事实看，2015年12月10日，胡思周以江城二建公司名义与广东省阳江监狱签订《阳江监狱干警医院首层改造工程施工合同》，承建监狱干警医院首层改造工程；同日，胡思周分别与江城二建公司、广东省阳江监狱签订了《阳江监狱干警医院首层改造项目承包施工责任书》，约定江城二建公司将上述工程转包给胡思周承建，由江城二建公司进行施工管理，胡思周实行独立核算、自负盈亏，并负责工程的竣工验收、结算和人员安全及经济债务，与江城二建公司无关。胡思周与江城二建公司客观上是挂靠关系。***认为双方不存在挂靠关系，是错误的。二、本案被冻结的113230.92元应为胡思周所有，原判决适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，胡思周作为涉案工程的实际施工人，依法享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。2、原审法院经审理查明，在上述《合同》和《责任书》签订后，胡思周个人组织施工，并按合同约定完成建设任务，经胡思周与广东省阳江监狱结算，广东省阳江监狱应支付包括工人工资、材料款等款项合共175750.18元汇入江城二建公司账户，是用于支付胡思周承建阳江监狱干警医院首层改造工程的工程款，并非江城二建公司的自身财产，应支付给该工程的实际承包人胡思周。另外，原审法院于2016年1月16日作出（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，冻结江城二建公司在本案中的银行账户。2016年4月25日，广东省阳江监狱才将175750.18元汇至江城二建公司的银行账户中，且《大额汇兑业务凭证》注明有款项性质和具体数额，实际通过江城二建公司帐户转给胡思周的款项，符合客观常理，两者并不矛盾。原审判决适用法律正确，应予维持。

江城二建公司未提供诉讼意见。

本院经审理查明：原审法院在执行申请执行人***与被执行人江城二建公司买卖合同纠纷一案中，依据原审法院作出的已经发生法律效力的（2014）阳东法民二初字第153号民事判决，已向被执行人发出执行通知书及报告财产令，责令被执行人自收到执行通知书之日起即日内向申请执行人履行货款169625.2元及利息，并承担案件受理费3690元、申请执行费2444元的义务，但被执行人至今没有履行。本案在执行过程中，因查明被执行人江城二建公司在金融部门有存款，原审法院于2016年1月6日作出了（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，冻结被执行人江城二建公司的银行存款20万元，冻结期限为一年。2016年1月18日，原审法院向广东阳江农村商业银行股份有限公司营业部发出协助冻结存款通知书，冻结江城二建公司在该行80……38账户的存款20万元（注：当日已冻718.24元，未冻结199281.76元）。2016年4月25日，广东省阳江监狱向江城二建公司支付该干警医院首层改造工程款95%，通过转帐方式将175750.18元汇入江城二建公司上述被冻结的帐户。因此前该账户已有余额86769.08元已在执行上述查封裁定中冻结，该工程款汇入后，实际被冻结款项为113230.92元，余下62519.26元因冻结款项已足额20万元而未被冻结。

原审法院作出了（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，查封江城二建公司上述帐户后，胡思周主张其挂靠江城二建公司承接广东省阳江监狱工程广东省阳江监狱汇入江城二建公司的工程款175750.18元属其施工应获得的工程款，而不是江城二建公司的财产为由，向原审法院提出执行异议。原审法院于2016年10月31日作出（2016）粤1704执异38号执行裁定，中止对2016年4月25日广东省阳江监狱向被执行人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的广东省阳江监狱干警医院首层改造工程款113230.92元的执行。2016年11月18日，***向原审法院提起申请执行人执行异议之诉，请求：一、撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704执异38号执行裁定书；二、判令恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行；三、本案诉讼费用由胡思周承担。

在本案审理期间，胡思周主张175750.18元工程款属其所有，向原审法院提供了证据如下：广东省阳江监狱于2015年12月10日与江城二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，江城二建公司与胡思周签订的《阳江监狱干警医院首层改造项目承包施工责任书》，2016年4月25日广东省阳江监狱汇款175750.18元给江城二建公司的汇款凭证和《关于胡思周实际承建阳江监狱干警医院首层改造工程的情况说明》。《阳江监狱干警医院首层改造项目承包施工责任书》和广东省阳江监狱出具的《关于胡思周实际承建阳江监狱干警医院首层改造工程的情况说明》上载明，该工程由胡思周按包工不包料的方式承包施工，胡思周对该工程的质量、人员安全及经济债务负全责，承包期间实行独立核算，自负盈亏；广东省阳江监狱在《情况说明》中称工程由胡思周与其单位结算，其汇入江城二建公司的工程款属胡思周工程款，并非江城二建公司的财产。汇款凭证附言内容注明是干警医院首层改造工程款。***主张胡思周提供证据反映工程款是江城二建公司向广东省阳江监狱95%。申请领取的，因而汇入江城二建公司的175750.18元属江城二建公司的财产。

另查明，胡思周与江城二建公司签订的承包责任书中并没有约定胡思周应缴管理费数额。

本院认为：本案是申请执行人执行异议之诉。本案争议的焦点是胡思周对广东省阳江监狱汇入江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的80……38账户的113230.92元是否享有足以排除强制执行的实体民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”之规定，开立资金帐户单位对其帐户内存款享有所有权。由于113230.92元是广东省阳江监狱支付给江城二建公司的工程款，该款存入江城二建公司帐户即为该公司的合法财产。胡思周依据江城二建公司对外签订的建筑工程承包合同、工程承包责任书及《大额汇兑业务凭证》注明的款项性质和具体数额，主张该款项属其所有，而不是江城二建公司所有的依据不足，应不予采纳。至于江城二建公司与胡思周之间是否挂靠关系，该笔款项是否是江城二建公司应支付给胡思周的工程款，涉及到江城二建公司与胡思周之间另外的法律关系，不属本案审查范围。本案中胡思周提供的证据不足以证明其对江城二建公司在农信社开设的80……38账户内的113230.92元享有所有权，即不享有足以排除强制执行的民事权益，应不能阻却原审法院对该款的执行。***上诉请求对上述款项予以执行正确，应予支持。本案是执行异议案件，原审对胡思周与江城二建公司之间法律关系进行审查，并在本案中认定江城二建公司收到的上述工程款项应是实际施工人款项，据此判决除江城二建公司应收管理费外，余下款项不准许执行不当，应予纠正。

综上所述，***上诉理据充分，应予支持。原审判决认定事实不清，部分适用法律不当，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初1618号民事判决；

二、准许对广东省阳江监狱汇入阳江市江城第二建筑工程公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的80……38账户的113230.92元执行。

一、二审案件受理费各100元，共200元，均由胡思周负担。

原审法院作出的阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704执异38号执行裁定书在本判决发生法律效力时自动失效。

本判决为终审判决。

审判长　林　广

审判员　何桂霞

审判员　莫怡华

二〇一七年十一月十三日

书记员　詹礼迪