***、关明申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤17民终1062号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年11月28日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。

委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程志威，广东德良（阳江）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：关明，男，1956年6月25日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

原审第三人：阳江市江城第二建筑工程公司。住所地：广东省阳江市江城区濠江路江城区建设局办公楼四楼。

法定代表人：徐泰光，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人关明、原审第三人阳江市江城第二建筑工程公司（以下简称江城二建公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行。2、本案一、二审诉讼费用由关明承担。事实及理由：原审判决认定关明提供的《江城区2002年至2003年度水利大会战第二期工程施工合同书》、《江城区水利局的四朗联围牛围堤段（0+000-0+276.8）加固工程项目承包施工责任书》等证据，足以证明关明是借用江城二建公司的名义来承包四朗联围牛围堤段（0+000-0+276.8）加固工程的实际施工人，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及关明提供的《大额汇兑业务凭证》等证据，认定关明对已被原审法院冻结的部分工程款10600元享有足以排除强制执行的民事权益，属于认定事实错误，适用法律不正确，应予以纠正。一、根据《江城区2002年至2003年度水利大会战第二期工程施工合同书》，江城区水利局为发包人，江城二建公司为承包人，江城二建公司享有对江城区水利局工程款的请求权，该施工合同不能证实关明与涉案工程存在任何承包关系。关明主张其与江城二建公司签订了《项目承包施工责任书》，其是实际施工人，认为涉案被冻结财产为其所有的工程款，突破了合同的相对性，不应予以支持。关明提供的银行汇兑业务凭证显示，付款人为江城区水务局，收款人为江城二建公司。关明主张被冻结的10600元为其所有没有任何事实依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”，于本案中，被冻结财产为江城二建公司所有，与关明无关。二、退一步说，即使关明与江城二建公司之间存在挂靠关系，但该挂靠关系在法律上不予认可，属于无效合同，且其内部约定不得对抗第三人。三、根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。”本案中，关明于2016年2月24日提出执行异议，原审法院直至2016年10月31日才作出（2016）粤1704执异7号执行裁定书，这明显违反了法定审理期限，程序违法，应予撤销。综上所述，请求二审法院支持***的上诉请求。

关明辩称：关明挂靠江城二建公司，以江城二建公司名义与阳江市江城区水利局签订了《江城区2002年至2003年度水利大会战第二期工程施工合同书》，明确约定关明与江城二建公司之间是挂靠关系，关明按包工包料的方式承包施工，独立核算，自负盈亏，项目的工程款属关明所有，工程款应先汇入江城二建公司的银行账户，再由关明领取，关明不得直接从建设单位领取工程款。工程竣工经验收合格后，因阳江市水务局（原阳江市江城区水利局）拖欠工程款，直至2016年1月19日才将四朗联围牛围堤段（0+000-0+276.8）加固工程的余下工程款10600元汇入江城二建公司在广东农村商业银行股份有限公司80……38账户，并附言确认该款是四朗联围牛围堤段（0+000-0+276.8）加固工程的工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，关明作为实际施工人挂靠江城二建公司承接工程，即使该挂靠关系致使建设工程合同无效，关明仍依法享有要求按约定支付工程款的权利。综上，关明有充分证据证明2016年1月19日阳江市江城区水务局向江城二建公司账户汇入上述工程的工程款10600元归关明所有，足以排除强制执行，应驳回***的上诉请求。

原审第三人江城二建公司没有参加二审诉讼，也没有提供诉讼意见。

***向一审法院起诉请求：1、撤销原审法院（2016）粤1704执异7号执行裁定；2、判令恢复（2015）阳东法执字第486号执行案的执行；3、本案诉讼费用由关明承担。

一审法院认定事实：原审院在执行申请执行人***与被执行人江城二建公司买卖合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的（2014）阳东法民二初字第153号民事判决，已向被执行人江城二建公司发出执行通知书及报告财产令，责令其自收到执行通知书之日起即日内向申请执行人***履行支付货款169625.2元及利息，并承担案件受理费3690元、申请执行费2444元的义务，但被执行人江城二建公司至今没有履行。在案件执行过程中，因查明被执行人江城二建公司在金融部门有存款，原审法院于2016年1月6日作出了（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定，冻结被执行人江城二建公司的银行存款200000元，冻结期限为一年。2016年1月18日，原审法院向广东阳江农村商业银行股份有限公司营业部发出协助冻结存款通知书，冻结被执行人江城二建公司在该行80……38账户的存款200000元（注：当日已冻718.24元，未冻结199281.76元）。2016年2月25日，关明以被冻结的款项中的10600元应归其个人所有，而不是江城二建公司的财产为由，向原审法院提出执行异议。原审法院于2016年10月31日作出（2016）粤1704执异7号执行裁定，中止对2016年1月19日阳江市江城区水务局向被执行人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的四朗联围牛围堤段加固工程款10600元的执行。2016年11月18日，***向原审法院提起本案诉讼。

另查明，2003年3月2日，阳江市江城区水务局（原阳江市江城区水利局）与江城二建公司签订了《江城区2002年至2003年度水利大会战第二期工程施工合同书》一份，约定由原阳江市江城区水利局将四朗联围牛围堤段土方、石方、混凝土、石粉、草皮工程发包给江城二建公司承建。该合同注明乙方为“江城区二建关明施工队”，但由江城二建公司在乙方处加盖印章。同日，江城二建公司与关明签订了《江城区水利局的四朗联围牛围堤段（0+000—0+276.8）加固工程项目承包施工责任书》一份，约定江城二建公司同意接纳关明施工队将承接四朗联围牛围堤段（0+000—0+276.8）加固工程项目挂靠，由江城二建公司进行施工管理。该合同还约定关明对该工程的质量、人员安全及经济债务负全责，按包工不包料的方式承包施工；该项目的工程款属关明所有，工程款先汇入江城二建公司账户，关明不得擅自直接到建设单位领取工程款；关明在承包期间实行独立核算，自负盈亏，获得的利润或亏损，由关明享有或承担。该工程竣工后，原阳江市江城区水利局与江城二建公司于2003年11月签署了《工程结算书》，结算工程价款为37.06万元。关明作为施工队负责人在该结算书上签名。2012年1月6日，阳江市江城区水务局根据关明的申请，向阳江市江城区人民政府提交一份《关于解决关明施工队水利工程款的请示》，载明关明施工队完成牛围堤段工程总投资37.06万元，已支付工程款36万元，尚欠工程款1.06万元，同时还欠其他工程款3.87万元，特申请区政府下拨4.93万元资金以支付给关明施工队。2016年1月19日，阳江市江城区水务局通过转账向江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入10600元。在转账凭证附言内容一栏注明该款为“四朗联围牛围堤段加固工程款”。由于原审法院作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定已发生法律效力，因此上述款项汇入江城二建公司涉案账户时，该笔工程款被原审法院冻结。

在一审庭审中，关明自认要向江城二建公司支付工程款的3%作为管理费，5%作为税费。

一审法院认为，本案是申请执行人执行异议之诉。本案争议焦点是关明是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，关明提供的《江城区2002年至2003年度水利大会战第二期工程施工合同书》、《江城区水利局的四朗联围牛围堤段（0+000—0+276.8）加固工程项目承包施工责任书》、《关于解决关明施工队水利工程款的请示》等证据，证明了关明是借用江城二建公司的名义向原阳江市江城区水利局承包四朗联围牛围堤段（0+000—0+276.8）加固工程项目，关明与江城二建公司是挂靠关系，关明是四朗联围牛围堤段（0+000—0+276.8）加固工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，关明因没有资质而借用江城二建公司的名义与原阳江市江城区水利局签订的工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，关明作为上述建设工程的实际施工人，依法享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。其次，关明提供的广东阳江农村商业银行股份有限公司安宁路分理处《小额汇兑业务凭证》、《关于解决关明施工队水利工程款的请示》等证据，证明阳江市江城区水务局于2016年1月19日汇入江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的账户（账号为80……38）的10600元是用于支付关明施工的四朗联围牛围堤段（0+000—0+276.8）加固工程的工程款。因此，原审法院于2016年1月6日作出的（2015）阳东法执字第486-1号执行裁定书，冻结第三人江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账号的200000元中有10600元属于阳江市江城区水务局支付给关明的工程款。由于关明自认上述工程款10600元还要向江城二建公司支付3%的挂靠管理费（即318元）及5%的税费（即530元），合计848元，该款应属江城二建公司所有，故原审法院准许对上述账户中的848元的执行。对于余款10070元，属于关明依法可收取的工程款，关明对已被原审法院冻结的项中的10070元享有足以排除强制执行的民事权益，***请求执行该款项，理据不足，原审法院不予支持。本案判决作出后，原审法院于2016年10月31日作出的（2016）粤1704执异7号执行裁定书自动失效，***请求撤销（2016）粤1704执异7号执行裁定，依法无据，原审法院不予支持。江城二建公司经原审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条的规定，判决如下：一、准许对2016年1月19日阳江市江城区水务局向江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司80……38账户汇入的四朗联围牛围堤段加固工程款中的848元的执行；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，除一审确认的关于关明挂靠江城二建公司承接阳江市江城区水务局的四朗联围牛围堤段加固工程这一事实之外，一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

另查明：根据***诉胡思周以及第三人江城二建公司申请执行人执行异议之诉一案[原审法院（2016）粤1704民初1618号；本院（2017）粤17民终1014号]查明的事实，江城二建公司承接广东省阳江监狱干警医院首层改造工程的工程款也是通过江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司800……38账户结算。

本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。关明主张其挂靠江城二建公司向阳江市江城区水务局承接建设工程，阳江市江城区水务局于2016年1月19日向江城二建公司的上述账户汇入10600元，转账凭证附言内容一栏注明为“四朗联围牛围堤段加固工程款”，关明据此抗辩该账户中的10600元属于其所有，不属于江城二建公司的财产，法院不能对该10600元实施强制执行。因此，本案争议的焦点是关明对江城二建公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的账号为80……38账户的10600元存款是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”之规定，开立资金账户单位对其账户内存款享有所有权。由于10600元是阳江市江城区水务局支付给江城二建公司的工程款，该款存入江城二建公司账户即为该公司的合法财产。关明依据江城二建公司对外签订的建筑工程承包合同、工程承包责任书及转账凭证附言注明的款项性质和具体数额，主张该款项属其所有，而不是江城二建公司所有的依据不足，应不予采纳。至于江城二建公司与关明之间是否挂靠关系，该笔款项是否是江城二建公司应支付给关明的工程款，是江城二建公司与关明之间另一法律关系，不属本案审查范围。本案中，江城二建公司在农信社开设的80……38账户只是普通账户，账户内的存款并非特定化资金，且与被执行人江城二建公司的其他资金相混同，故关明提供的证据不足以证明其对江城二建公司在该账户内的10600元享有所有权，即不享有足以排除强制执行的民事权益，应不能阻却原审法院对该款的执行。***上诉请求对上述款项予以执行的理由成立，应予支持。本案是执行异议案件，原审对关明与江城二建公司之间法律关系进行审查，并在本案中认定江城二建公司收到的上述工程款项应是实际施工人款项，据此判决除江城二建公司应收管理费外，余下款项不准许执行不当，应予纠正。

综上所述，***上诉理据充分，应予支持。原审判决认定事实不清，部分适用法律不当，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初1617号民事判决；

二、准许对阳江市江城区水务局汇入阳江市江城第二建筑工程公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司开设的80……38账户的10600元执行。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由关明负担。

原审法院作出的阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704执异7号执行裁定书在本判决发生法律效力时自动失效。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇一七年十一月十三日

法官助理　　陈欢欢

书 记 员　　詹礼迪