某某*市政工程有限公司、河北中科朗博环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河北省武安市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0481民初2645号

原告：*****市政工程有限公司。住所地：***市鹿泉区铜冶镇南铜冶村（以下简称**公司）

法定代表人：李建永，该公司总经理。

被告：河北中科朗博环保科技有限公司。住所地：***市桥西区中山西路108号华润万象城A座2915室。（以下简称中科朗博）

法定代表人：赵果霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：焦庆亮、张思成，河北诚基律师事务所律师。

原告*****市政工程有限公司与被告河北中科朗博环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告中科朗博在管辖权异议期内提出管辖权异议，本院驳回其异议后，被告中科朗博提出上诉，河北省邯郸市中级人民法院驳回了被告中科朗博上诉。本案依法由审判员王晓光独任审理，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人李建永，被告的委托诉讼代理人焦庆亮、张思成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款407465元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月22日原、被告签订了一份《工程施工合同书》，约定由原告承包武安市裕华钢铁有限公司#3烧结机湿式静电除尘器的制作安装，此后双方又签订了补充合同，施工过程中又有两次签证变更，工程总价款3043465元。合同签订后，原告依照合同约定履行了义务，完成了约定工程并交付被告使用。但被告未按约定向原告全额支付工程款。

原告为证明自己的主张，向法庭提供以下证据：1、2017年9月22日双方签订的工程施工合同书，证明我方按照施工合同内容进行了施工，并交付对方使用。合同书里第八条第一款有关于付款开具发票的顺序。对方付到90%的时候我提供发票，没有约定发票数额。对发票里涉及到的11%，双方在签订合同的时候有过口头的说明，我方是小规模纳税人，只能提供3%的增值税发票。超出国家规定我企业的税率，我方没有权利开具。所以当时被告方在知情的情况下，签订的该合同。2、2018年7月18日签订的工程补充合同书，证明后来又增加了施工项目。3、工程联系单及*****市政工程有限公司裕华钢铁#3湿电项目工程签证单，证明我方除了合同约定之外临时增加的施工内容。4、2019年元月28日双方签订的调解协议，协议里第一条支付80万元，这个已经履行了。另外两条还没有履行。

被告辩称，1、对于原、被告双方合同总价3043465元以及被告已支付2636000元的事实予以认可，但对于原告起诉的诉求第一项金额，我方认为不应支付。理由如下：1、合同约定的现开具发票后付款条件并未成立。原告至今未向被告开具并交付合同约定的税率的发票。2、施工合同及工程补充合同约定的税率为11%及10%，但原告为小规模纳税人，只能开具3%的增值税发票，依据上述事实合同总价款应变更为2828200元，减去被告已支付的2636000元，剩余192200元。同时被告在施工期间，因原告违约垫付的防腐及消缺费用共计88200元，以及因原告违约造成业主方对被告的罚款及我方对原告开具的罚款，故我方无需再向原告支付任何费用。

被告向法庭提供了以下证据：1、罚款单，用于证明原告迟迟不做防腐工程，严重耽误工期，我司进行考核催告。2、武安市裕华钢铁有限公司#3烧结机湿式静电除尘器项目防腐修复施工合同，证明被告为保障工程进度，委托亿佳源建设有限公司完成防腐工程。3、被告向亿佳源建设有限公司的付款单据，证明合同项下应由原告完成的防腐工程，因原告未履行合同义务，被告委托第三方做的防腐工程，该费用被告已支付。4、工程联系单，证明原告未进场做消缺，严重耽误工期，我司进行考核催告。5、武安市裕华钢铁有限公司三号湿电缺项目安装合同，证明被告为保障工程进度，委托河北龙嘉建筑工程有限公司完成消缺工程。6、被告向河北龙嘉建筑工程有限公司的付款单据，证明合同项下应由原告完成的质量消缺事项，因原告未履行合同义务，被告委托第三方做的消缺工程，该费用被告已支付，应在合同总价款中做相应扣减，金额为20000元。7、被告开具的罚款单与工程联系单，证明原告在合同履行过程，在施工安全、工程进度、工程质量等诸多方面多次出现严重违约情形，为督促原告积极履约，被告向其开具考核罚款单。该费用应在合同总价中扣除，金额为90100元。8、业主单位开具的罚款单，证明因原告原因导致工期延误，业主方武安市裕华钢铁有限公司向被告开具罚款单，根据合同约定，该费用由原告承担，金额为10000元。

经庭审质证，被告对原告提供的第一份证据认为是复印件，对真实性无法认可。但对合同的内容认可。合同第八条约定的前三笔款项为2304000元，依据被告已向原告支付的2636000元的事实已经覆盖了前三笔款项，同时依据第八条第一款开具发票在前支付款项在后的约定足以证明原告在起诉被告支付剩余款项前，应向被告开具合同约定税率的发票，并且从第八条的约定可以看出对于该发票的金额应为合同总价款，而并非原告所称的仅仅包括进度款。对于原告当庭陈述在签订合同时已经明确告诉被告其只能开具3%的增值税发票，原告没有证据证明，我方不予认可，应予合同为准。同时提请法庭注意的是合同12.1、12.3以及最后补充条款，上述条款明确约定了对于被告垫付的款项以及被告向因原告违约向原告进行处罚的依据。对第二份证据的真实性无异议，提请法庭注意的是补充合同第一条第三款也约定了原告开具增值税发票的税率为10%，也可以印证也可以否定原告当庭所陈述的明确告知被告仅能开具3%增值税发票的陈述。对第三份证据的工程联系单的真实性予以认可，对工程签证单真实性予以认可。对第四份证据因为是复印件，我方对真实性不予认可，对已支付80万元的事实，予以认可。

对于被告提供的证据，原告对第一份证据不予认可，合同里面没有约定罚款的金额，罚款理由。这个罚款单本身和合同不符。这个罚款单上施工人和被执行人，我方没有签字和盖章。这个是由被告方单独出具的。对第二份证据证明他签订该合同时，我方已经完成合同约定工程。对第三份证据不予认可。因为我对该合同不认可，所以对该合同产生的费用我也不予认可。对第四份证据不予认可，没有我方签字。对第五份证据签订的日期是5月10日，如果说这个合同是真实的，更能证明之前8月份签的合同是无效的。对这个合同发生的时间和合同名称不予认可。如果有的话应该是保修。对第六份证据不予认可，理由同上。对第七份证据不予认可，我对签字的真实性不认可。我当时问过他有没有罚款，他说没有。这个字不是他本人签的，不认可。对第八份证据不予认可，没有我方签字。

本院对上述证据审查后认为，原告提供证据1、2、3内容的真实性双方无异议，本院予以认可。对于证据4原告不能提供原件，无法核对其真实性，本院不予采信。对于被告提供的证据原告对证明目的均有异议，对除证据7之外的真实性未提出异议，故本院对被告提供的证据1-6、8的真实性予以认可。

经审理查明，2017年9月22日原、被告签订了《工程施工合同书》，约定由原告承包武安市裕华钢铁有限公司#3烧结机湿式静电除尘器的制作安装，此后双方又签订了补充合同，施工过程中又有两次签证变更，工程总价款3043465元。被告已支付给原告工程款2636000元。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点主要在于案涉工程是否验收及质保金付款条件是否达成、工程款的垫付扣款及罚款、发票的开具等方面。对于是否验收的问题，本院认为，该工程已经在实际使用，应视为已经验收。关于质保金，既使按照被告所称的最后做完防腐修复工程后付款的2019年10月24日开始计算，也已经超过了一年的质保期，已经达到支付质保金的条件。关于被告所称的防腐修复和消缺安装工程款，未提出证据表示曾经主张和原告予以认可，对此辩解理由，本院不予支持。关于被告辩称的由原告员工李琪签字认可的罚款22100元，原告未提出相反证据，本院对扣除此罚款的辩解理由予以采信。关于未开具发票能否要求付款的问题，本院认为，开具发票系附随义务，被告不能仅以此理由拒付工程款，关于发票问题，被告可向税务机关主张权利。但关于开具发票的税率差额，确会减少被告抵扣金额，对此减少金额原告应从工程款中扣减。其中256万元的不能抵扣金额为179100元，其余部分的不能抵扣金额为29900元，共计209000元。综上，被告应再付给原告工程款168565元。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：

一、被告河北中科朗博环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告*****市政工程有限公司工程款168565元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7412元，减半收取3706元，由原、被告各承担1853元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审判员　　王晓光

二〇二一年九月二十二日

书记员　　李兴亮