广州派安混凝土有限公司番禺分公司、广州派安混凝土有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终8166号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州派安混凝土有限公司番禺分公司，住所地广东省广州市番禺区。

负责人：黄为民，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱江河，四川华敏律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州派安混凝土有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。

法定代表人：林秋英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐玉，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张莹，该公司工作人员。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市冠基机械工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区。

法定代表人：何乐天，职务总经理。

委托诉讼代理人：林宽，广东凯成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何乐天，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：中铁七局集团第三工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。

法定代表人：詹浩伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘广利，湖北法辉律师事务所律师。

上诉人广州派安混凝土有限公司番禺分公司（以下简称派安番禺分公司）、广州派安混凝土有限公司（以下简称派安公司）因与被上诉人广州市冠基机械工程有限公司（以下简称冠基公司）、中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局第三公司）加工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人派安番禺分公司委托诉讼代理人朱江河，派安公司委托诉讼代理人唐玉、张莹，上诉人冠基公司委托诉讼代理人林宽，中铁七局第三公司委托诉讼代理人潘广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

派安番禺分公司、派安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项并改判冠基公司、中铁七局第三公司向派安番禺分公司、派安公司支付加工费2860283.29元及违约金50843.78元；2.冠基公司、中铁七局第三公司承担二审诉讼费用。事实和理由：关于中铁七局第三公司的责任问题，一审法院认为，第一，中铁七局第三公司并非上述《混凝土加工供应合同》的签约主体。第二，虽然部分《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》上加盖有“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”，但中铁七局第三公司作为涉案工程的施工方，其接收涉案合同项下混凝土符合常理。第三，中铁七局第三公司作为涉案工程的施工方，其与冠基公司之间也应就涉案工程部分项目进行结算，故其根据冠基公司指示付款给派安番禺分公司符合常理，上述事实行为不能证明中铁七局第三公司就是涉案《混凝土加工供应合同》的相对方。综上，冠基公司无法提供证据证明中铁七局第三公司是作为涉案合同当事人履行合同义务，故派安番禺分公司、派安公司诉请中铁七局第三公司承担合同付款责任，一审法院不予支持。一审法院的前述认定错误且与客观证据及事实不符，依法应予以撤销。因为：（一）中铁七局第三公司虽然未在《混凝土加工供应合同》《混凝土加工供应补充协议》文本上盖章，不是案涉合同文本上显示的签约一方，但其与广州市冠基机械工程有限公司(以下简称冠基公司)共同作为《混凝土加工供应合同》《混凝土加工供应补充协议》的实际履行者即合同“甲方”、相对方，这是不容置疑和否认的。1.在《混凝土加工供应合同》《混凝土加工供应补充协议》的书面文本上，虽然没有加盖中铁七局第三公司的公章或合同专用章，但2010年的《5月份混凝土采购明细表》、《6月份混凝土采购结算表》及2010年7月、8月的《混凝土采购结算表》上，均加盖了“中铁七局第三公司陈村特大桥项目部材料专用章”，前述混凝土采购及混凝土施工部位，均不是《混凝土加工供应合同》所约定的“广明高速公路广州段陈村特大桥项目”，结算表所载均系混凝土方量与货款而非加工费；2010年6月17日至2011年12月31日期间的《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》上，均加盖了“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”，虽然之后的《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》上未加盖有“中铁七局第三公司陈村特大桥项目部材料专用章”，但在相关结算清单上签字确认的何军良等人与加盖了“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”的《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》签字确认人员一致；何况，中铁七局第三公司“广明高速广州段项目经理部”于2011年12月28日通过银行转账方式向派安公司、派安番禺分公司支付了涉案合同款项200000元。派安番禺分公司在“穗番法民二初字第79号”期间提交的银行进账单，是为了证明中铁七局第三公司“广明高速广州段项目经理部”于2011年12月28日向派安番禺分公司支付了案涉合同款项200000元，中铁七局第三公司在“穗番法民二初字第79号”案审理期间当庭确认了该支付事实，但一审法院在判决书中却认定为派安番禺分公司“以证明冠基公司已支付的部分款项系由中铁七局第三公司根据冠基公司指示代为支付”，显系错误。如果中铁七局第三公司仅是涉案工程的施工方，其接收涉案合同项下混凝土只需在《送货单》上签字或与混凝土的卖方结算即可；如果中铁七局第三公司不是涉案供应合同的相对方，其在《中铁七局广明高速$08标混凝土结算清单》上加盖“中铁七局第三公司陈村特大桥项目部材料专用章”并参与混凝土方量及加工费、货款的结算和向派安公司、派安番禺分公司支付案涉合同款则有违日常经验法则和不合常理。2.中铁七局第三公司在冠基公司与派安番禺分公司签订《混凝土加工供应合同》后，至2012年6月20日期间持续供应了案涉混凝土加工所需的砂、碎石等原材料，该事实行为足己证明其履行了《混凝土加工供应合同》约定的“甲方”义务、行使了“甲方”权利，是案涉合同的相对方，何况，一审法院也有“对此，冠基公司确认该公司以及中铁七局第三公司均有提供碎石”的相应认定。3.派安番禺分公司在“穗番法民二初字第79号”案审理期间及一审期间所提交的狄某的《工程师证》上载明：狄某的用人单位是中铁七局第三公司，中铁七局第三公司及狄某本人在“穗番法民二初字第79号”案中已当庭进行了确认。一审法院对狄某、何军良等人参与混凝土加工方量、加工费等所进行的对账、结算及确认，却以狄某在一审出庭不实之述认定其是“负责广明高速公路SG08标段的武汉长信实验室主任”，明显与客观证据和事实不符，依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式的规定，由于法律、行政法规并未规定混凝土加工、买卖必须采用书面形式，中铁七局第三公司在相关《混凝土采购明细表》、《混凝土采购结算表》《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》加盖“中铁七局第三公司陈村特大桥项目部材料专用章”并由其相关工作人员签字确认及向派安公司、派安番禺分公司支付涉案合同款项的行为，按照《中华人民共和国合同法》第37条采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立的规定，也应认定为事实履行，并已构成债的加入，由于派安公司、派安番禺分公司并未放弃对冠基公司的债权请求权，故属并存式的债务承担；狄某、何军良等人参与案涉合同混凝土加工方量、加工费等的对账、结算及确认，并在《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》《中铁七局广明高速S08标原材料使用对数表》及相关单据上签字确认的行为，派安番禺分公司有理由相信其系代表中铁七局第三公司履行职务的行为，即便其当初未向派安番禺分公司提交中铁七局第三公司的相应《授权委托书》，其行为也应认定为表见代理。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定之规定，派安番禺分公司所提交的证据，足以认定：中铁七局第三公司与冠基公司在共同向派安番禺分公司履行《混凝土加工供应合同》，中铁七局第三公司是案涉混凝土加工供应合同的相对方。因此，中铁七局第三公司作为案涉混凝土加工供应合同的实际参与人、履行者，应与冠基公司共同向派安番禺分公司支付加工费2860283.29元及违约金50843.78元。（二）一审法院认定中铁七局第三公司“与冠基公司之间也应就涉案工程部分项目进行结算”没有客观证据，其认为中铁七局第三公司“根据冠基公司指示付款给派安番禺分公司符合常理”才是不符合常理。冠基公司在“穗番法民二初字第79号”案审理期间接受法庭调查时称“涉案工程混凝土是我方作为中间人，是行纪合同”，虽然中铁七局第三公司对此也予以认可，但直到“(2016)粤Oll3民初3987号”判决作出前，冠基公司、中铁七第三公司均未向法庭提交存在行纪关系的客观证据。如果冠基公司是涉案工程混凝土采购的中间人属实，则冠基公司不是中铁七局第三公司广明高速S08标所需混凝土的卖方，冠基公司与中铁七局第三公司之间当然不会存在所谓的“就涉案工程部分项目进行结算”，更不可能进行涉案工程所需混凝土的买卖。冠基公司在“(2016)粤0113民初3987号”案审理期间，提供了加盖有“中铁七局集团第三工程有限公司广明高速公路广州段SG08标项目经理部”章的《扣款通知书》，并申请证人何某出庭作证，拟证明冠基公司与中铁七局第三公司是材料供应关系，但直至该案作出判决前冠基公司或中铁七局第三公司均没能提供双方进行所谓材料买卖的合同、交易凭证及货款支付、结算的客观证据。一审法院在明知冠基公司、中铁七局第三公司在“穗番法民二初字第79号”的“行纪合同”关系陈述与“(2016)粤0113民初3987号”的“材料供应”关系陈述相互矛盾及存在虚假情况下，仍然认定“中铁七局第三公司作为涉案工程的施工方，其与冠基公司之间也应就涉案工程部分项目进行结算，故其根据冠基公司指示付款给派安番禺分公司符合常理”显然于法无据，更不符合常理。一审法院在中铁七局第三公司未提供任何客观证据情况下，仅凭冠基公司提供的相关出庭证人的证言及客观上并不存在的中铁七局第三公司扣款，就认定中铁七局第三公司不是案涉《混凝土加工供应合同》的相对方，并认为“《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》上加盖有‘中铁七局第三公司陈村特大桥项目部材料专用章’，但中铁七局第三公司作为涉案工程的施工方，其接收涉案合同项下混凝土符合常理”，有违客观公正且显失公平。何况，在“(2016)粤0113民初3987号”案狄某作为证人出庭时，派安番禺分公司己明确告知法庭狄某在“穗番法民二初字第79号”案庭审期间先已参加庭审旁听，其后再以证人身份出庭违反了相关法律规定，法庭对此也进行了调查核实，并得到了狄某的当庭承认，但一审法院在狄某及冠基公司、中铁七局第三公司均未提供其他客观证据且狄某出庭作证违法及证言存在虚假的情况下，却对狄某于“(2016)粤0113民初3987号”出庭作证时的“我是负责广明高速公路SG08标段的武汉长信实验室主任，主要负责混凝土的质量控制”证言予以采信，依法应予纠正。

冠基公司辩称，与一审答辩意见一致。

中铁七局第三公司辩称，我方并非合同的相对方，也没有参与合同的履行和结算，因此我方不应当承担任何的责任。

冠基公司上诉请求：1.判令派安番禺分公司向冠基公司赔偿因加工的混凝土质量不合格导冠基公司承担的“广明高速公路广州段陈村特大桥项目”工程停工损失3421000元；派安公司对前述诉请承担连带赔偿责任；2.派安番禺分公司、派安公司支付本案一审二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审中冠基公司的诉讼请求已进行了变更，将原诉求：“判令派安番禺分公司、派安公司向冠基公司赔偿报废桩重冲费用247215元，停工损失2441022元；闲置费732763元；合计赔偿3421000元”；变更为：“请求判令派安番禺分公司、派安公司向冠基公司赔偿因质量问题造成广明高速公路广州段陈村特大桥项目停工窝工闲置停产损失3421000元。”一审判决书对此情况未做变更调整，存在不适当行为，请二审法院予以纠正。2.为了进一步证实广明高速公路广州段陈村特大桥项目停工窝工闲置停产损失，冠基公司提供了一套停工期间支付给项目工作人员的停工窝工工资表，支付的工资数额远远大于本案冠基公司对派安番禺分公司、派安公司要求赔偿的主张。这些情况在一审判决书中未予以反映，实际上，随着冠基公司证据的不断完善，冠基公司在本案中的诉讼主张已经与(2014)穗番法民二初字第79号案件发生了变化，从判决书反应的内容看，一审仍以(2014)穗番法民二初字第79号案件冠基公司的诉讼主张的三大损失作为本案的损失主张，冠基公司难以理解，冠基公司前面主张的三大损失仅为项目停工损失的一部分，并未就仅仅这三项损失，且前面主张的赔偿报废桩重冲费用247215元并非属于停工损失的范畴。这些情况也请二审法院予以纠正。3.一审中冠基公司对韦涌高架桥L26-2桩报废重冲费用问题己多次作出说明，并非属于我方主张的停工损失类别，第一次审理时是单独作为一项损失要求索赔，重审中没有将此项内容作为独立的索赔要求，仅作为主张总损失的证据之一，就算该损失不认定，其他的证据也足以支持我方损失的主张。对一审判决书21页认定2011年6月19日发现该桩达不到设计强度标准，时隔一年甚至两年才报废重冲回应如下：韦涌高架桥L26-2桩的位置为番禺区石壁街自然村韦涌村西村边，广明高速广州段SG08标共长3330米，大部分用地于2012年10月已征地，并施工，征地任务最艰巨的为穿越韦涌村段，全长350米左右，此350米用地涉及村民房屋拆迁，村民要求得到新建房屋，得到妥善安置，才能配合房屋拆迁，相关方面协调困难，为本标段拖延时间最长的路段，最迟于2014年8月8曰征拆完毕。韦涌高架桥L26—2桩和韦涌村内用地的桩为同一桥面结构联，所以要和未征地的柱基本同步。韦涌高架桥L26—2桩虽于2011年2月26日施工完毕，在韦涌村内相邻结构联未确定施工日期前，不宜过早凿开桩头，桩头钢筋会锈蚀，影响钢筋质量。按拆迁及工程进度安排，项目部于2012年5月10日对韦涌高架桥L26-2进行开挖破桩头，发现整桩混凝土是松散的，强度极低，用小钻对整桩进行抽芯，均显示为松散状，约请派安公司有关人员到现场确认后，此桩只能报废。由于此废桩与派安公司存在争议，相邻的结构联征地未完成，施工早迟并不影响项目进度，所以标段项目部才于2013年6月3日开始重冲。4.关于判决书第22页一审法院关于抽检发现不合格混凝土责任的认定问题，一审庭审中已经查清试件是在派安的搅拌场内由第三方试验室进行抽检、养护、检测的，未离开过派安搅拌站，未进入施工现场，不存在施工因素造成的问题，冠基公司也提供了第三方试验室各仪器工具相关的校准合格的证书，且在合格有效期内，并符合国家相关规范标准，被认定可能是养护原因造成试件不合格是没有事实依据的，冠基公司一审中以有充分的证据证明冠基公司提供的原材料和配合比均没有问题，结合本案的证据材料，足以排除掉判决书列举的可能是冠基公司造成不合格的原因，那么唯一的造成混凝土的原因仅剩派安公司加工工艺的问题，故造成混凝土不合格的原因是唯一的，就是派安公司加工工艺问题造成的。另补充意见如下：一审法院对于加工的责任问题未能查清。派安公司将混凝土所需的六样材料，都是经过第三方检验机构检验后才进入生产环节，通过皮带机送料进行生产，是派安公司、派安番禺分公司控制的，里面生产的设备操作都是派安公司、派安番禺分公司控制的，产品出来后部分在场地内进行取样并检测，在检测的同时也直接拿到工地进行生产。涉案的不合格的混凝土主要用在一审判决第十二页第二段描述的地方。一审法院对于冠基公司提供的相关整改文件及监理的指令单，这些由第三方专业机构或者政府相关部门出具的文件内容的理解是错误的。因为本案中，在2012年4月22日、27日检测出的四件不合格，确定了是生产环节出现问题导致，针对该工程进行的相关会议及施工方和监理方还有业主方，进行的一些专项评审会议，只是针对已经使用了该批混凝土所形成的质量排查，并非针对派安公司、派安番禺分公司的生产问题进行的排查。通过冠基公司提交的证据也能反映，前面已经对派安公司、派安番禺分公司有无生产混凝土的情况进行了检查，正因为检查之后出现了各种问题，才导致了后面对工程的安全隐患进行了排查，一审法院对排查的理解是错误的。

派安公司、派安番禺分公司辩称：根据相关法律，冠基公司没有在法律规定和检验期间内，提出任何质量异议，只是在反诉时才提出质量问题，冠基公司的上诉不能成立。

中铁七局第三公司辩称：派安公司、派安番禺分公司与冠基公司的纠纷与中铁七局第三公司无关。

派安番禺分公司、派安公司向一审法院起诉请求：1.判决冠基公司、中铁七局第三公司立即向派安番禺分公司、派安公司付清2911127.07元，其中货款2860283.29元、违约金50843.78元；2.本案诉讼费用由冠基公司、中铁七局第三公司承担。

冠基公司向一审法院提出反诉请求：1.派安番禺分公司、派安公司向冠基公司赔偿报废桩重冲费用247215元、涉案项目停窝工闲置损失3173785元，合计赔偿3421000元；2.派安番禺分公司、派安公司支付本案诉讼费用。

一审法院认定事实，中铁七局第三公司是广明高速公路广州段陈村特大桥项目施工方。

2010年5月15日，冠基公司作为甲方，派安番禺分公司作为乙方，双方签订一份《混凝土加工供应合同》，约定：甲方委托乙方加工供应中铁七局第三公司承建的广明高速公路广州段陈村特大桥项目甲方所需的混凝土（约12万立方米），混凝土材料中的水泥、外加剂、掺和料等由甲方提供，并负责送到乙方搅拌站内，砂和碎石由乙方自行采购；乙方按甲方书面指定的技术人员确定的混凝土配合比生产，以包加工及加工的安全质量，包运输及运输的安全质量形式承包供应。甲方供应的材料或乙方自备材料，均应按国家有关技术规程，甲方先进行自检，检验合格才能投料生产；甲乙双方各自对所供应的材料负责；如甲方认为乙方供应的材料（质量、价格等）不能满足甲方工程需要，甲方有权取消乙方的供应，乙方无条件接受。委托乙方加工供应混凝土日期由2010年5月15日至工程完工。乙方提供现有的混凝土原材料和成品检验所需的试验设备器材，配合甲方人员的办公及试验工作。乙方按甲方出具的混凝土配合比进行生产，并按规定时间（1小时内）运至甲方施工现场，确保到场混凝土的质量和数量，混凝土质量必须符合国家或行业标准及甲方要求。如因乙方原因造成混凝土质量问题的，则乙方必须承担全部责任；如因甲方原因造成混凝土质量问题的，则甲方必须承担全部责任。甲方派专人在施工现场对到场混凝土的标号、塌落度、数量进行检验，乙方应全力配合；如与甲方要求或混凝土发货单不符，甲方有权拒收，乙方自行处理，如无异议甲方必须据实签收。乙方应提供给甲方每盘混凝土的原始配料单。乙方提供给甲方一条专用生产线，满足甲方供料的储备罐等措施。由乙方生产引起的质量问题造成甲方停工、返工、整改等的所有经济损失，均由乙方负责；由甲方引起的质量问题则由甲方负责。每月（自然月）结算一次，各标号的单价按本合同约定的乙方提供原材料费用（砂、碎石等）和加工费用（含运输费）的费用合计数做结算，供货数量按双方核定的生产方量作结算；自乙方发出混凝土结算表七日内，甲方要在结算表上盖章确认数量及金额，并将其中一份原件交还乙方，否则将视甲方同意乙方发出之结算表。甲方将每月综合加工费用（含运输费）及乙方提供原材料费用（砂、碎石等）的费用合计支付给乙方；需方必须在次月15日前付清上月货款的85%，余下15%货款在供货次月1日起45日前全部结清，依此类推。由于一方违约，造成另一方损失的，违约方向守约方赔偿合同供货款总额的0.5%违约金。本合同在执行过程中发生争议时，甲乙双方应本着实事求是的原则，互谅互让协商解决，如协商不成，任何一方可向乙方所在地人民法院提出诉讼。合同并对各等级混凝土砂和碎石原材料费用及综合加工费（含运输费、场地费、电费、人工费、配合费、上料费等为完成甲方工地可用的砼而发生的费用）的计价方式做了约定。

合同签订后，双方先后于2010年6月1日至2012年3月11日期间签订了7份《混凝土加工供应补充协议》，对加工费的计价方式作出补充约定。

合同履行期间，双方发生争议。派安番禺分公司、派安公司诉至一审法院要求冠基公司、中铁七局第三公司支付拖欠的混凝土加工费，并提供了以下证据：

1.2010年5月份至8月份的混凝土采购结算表、2010年6月份至2012年5月份的《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》以及《中铁七局广明高速S08标原材料使用对数表》，以证明：（1）2010年5月至2011年12月31日期间，派安番禺分公司向广明高速公路广州段陈村特大桥项目提供的混凝土加工费（含原材料费）为9120170.3元；（2）2012年1月1日至2012年5月31日期间，派安番禺分公司向广明高速公路广州段陈村特大桥项目提供的混凝土加工费（含原材料费）为1019627.06元。上述结算清单、对数表上加盖有“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”或“武汉长信土木工程检测有限公司广明高速公路广州段SG08标工地试验室”章，及由狄某、陈俊、何军良、张真雄、梁海明等签名确认。

2.2012年6月份的《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》以及《中铁七局广明高速S08标原材料使用对数表》、《2010年6月-2012年6月减水剂使用统计表》、《2010年6月-2012年6月水泥使用统计表》、《2011年6月-2012年6月七局进场碎石使用统计表》、《2010年5月-2012年6月水电费结算总表》、送货单，以证明2012年6月1日至2012年6月20日，派安番禺分公司向广明高速公路广州段陈村特大桥项目提供的混凝土加工费（含原材料费）共计28957.97元。冠基公司并未在上述2012年6月份的结算清单及对数表上盖章确认，但减水剂使用统计表、水泥使用统计表上加盖了“武汉长信土木工程检测有限公司广明高速公路广州段SG08标工地试验室”章，并由狄某签名，送货单则由李新民等签名。

3.银行进账单，时间为2011年12月28日，付款方为中铁七局集团第三工程有限公司广明高速广州段项目经理部，以证明冠基公司已支付的部分款项系由中铁七局第三公司根据冠基公司指示代为支付。

冠基公司陈述已全部支付2012年前的加工费，因派安番禺分公司提供的混凝土质量有问题，冠基公司行使抗辩权，暂停支付2012年1月1日之后的加工费，2012年6月份派安番禺分公司提供的混凝土并非用于涉案项目工程，而是使用在其他辅助性工作。为此，冠基公司提供了14份收款收据，时间介于2010年7月23日至2011年10月24日期间，累计金额为621.2万元。该14份收款收据并无载明系哪一个月的加工费，金额也并非与双方每月对数确认的金额相对应。庭审中，派安番禺分公司、冠基公司一致确认，2012年1月1日前，冠基公司已支付625万元的加工费。一审法院询问冠基公司主张存在质量问题的混凝土的数量以及对应的加工费金额，冠基公司陈述没有具体数据。

冠基公司主张派安番禺分公司提供的混凝土存在质量问题，并提供了以下证据予以证明：

1.照片，以证明2011年6月19日，试验室的狄某、甘进浪以及派安番禺分公司副总经理林信武对韦涌高架桥左幅26-2#桩基进行勘测，发现桩身混凝土处于松散状态，不成形，达不到设计强度标准。

2.《关于广明高速公路广州段2012年第一次工程质量综合检查情况的通知》（粤交监督[2012]124号），以证明2012年5月15日广东省交通运输工程质量监督站向广州广明高速公路有限公司下发该通知，内容为：该站于2012年4月13日对广明高速公路广州段进行了工程质量综合检查，其中SG08施工合同段质量总体受控，但也存在钢筋加工较粗糙，“三集中”施工管理欠规范等问题，具体为：陈村特大桥18#墩墩柱、屏山高架桥小箱梁等分项工程实际使用的配合比与开工报告所附配合比不符；技术交底欠规范，质检工程师、桥梁工程师均未参加技术交底。试验室管理中水泥进场单号SG08-S-0131标准稠度用水量数据异常，第一次加水量130毫升，试针沉入距底板距离8毫米，第二次加水量129毫升，试针沉入距底板距离6毫米；个别试验规程更新不及时；随机抽测6个水泥混凝土试件尺寸，其中3个试件高度为152-153mm，不符合规范要求，要提高试件制作精度。该合同段水泥混凝土为租用商品混凝土拌合站一条生产线生产，所使用的砂石、水泥等材料专仓管理，但检查发现，该拌和站的场地建设、质量管理与“双标”管理要求有差距，站场排水设施欠完善，雨后场地积水泥泞；材料信息标识不齐全，储料仓与拌和机料斗标识不清晰，使用的5mm--25mm碎石为连续级配，含较多风化石；材料输送带在运材料时引起粗细骨料离析、不同规格材料窜料的现象时有发生。要求对提出的存在问题和要求，结合工程实际情况，对照检查，整改落实；对于SG08合同段“三集中”临建设施建设与日常质量管理，应严格按“双标”管理要求执行；加强原材料管理，严把原材料质量关。

3.《关于广明高速公路广州段先行标陈村特大桥合同段桥涵结构混凝土试件强度不足的通知》（穗交监督[2012]28号），以证明2012年5月11日广州市交通工程质量监督站向广州广明高速公路有限公司下发该通知，内容为：2012年4月24日、27日，该监督站抽取了广明高速公路广州段先行标陈村特大桥合同段屏山高架桥（II）的部分水泥混凝土立方体试件，并委托广州市交通建设工程检测有限公司进行检测，检测结果显示部分构件的水泥混凝土立方体试件抗压强度低于设计强度，抽检发现问题的结构部位位于屏山高架桥（II）右幅27#-6箱梁、左幅28#-4箱梁、左幅28#-5箱梁、韦涌高架桥（II）左幅3#盖梁，要求立即组织其他参建单位重点认真分析、查找原因，并制定详细的质量控制措施，立即组织对上述低于设计强度的结构进行验证检测（5月25日前完成），并对该合同段水泥混凝土质量控制情况和工程实体的混凝土强度情况进行全面排查，低于设计强度的桥涵结构需进行验证检测。

4.《监理指令单》（编号:广明JL02（程）-54），以证明2012年5月12日广明高速公路广州段SG08合同段监理单位广州诚信公路建设监理咨询有限公司向该标段项目部发出监理指令，内容为：4月24日、27日两次监督抽检都存在混凝土试件强度低于设计强度的情况，与施工自检结果不一致，鉴此评价该部砼拌合生产或试验检测可能出现控制偏差，要求该部在影响因素没有查出、控制措施没有制定和落实前，不得进行砼拌合施工。

5.《关于对SG08标存在的质量问题整改的通知》（穗路广明JL02函[2012]17号），以证明2012年5月22日广州诚信公路建设监理咨询有限公司广明高速公路广州段JL02总监办向广明高速公路广州段SG08标项目经理部下发通知，内容为：近期市质量监督站就你标段的情况下发了“关于广明高速公路广州段先行标陈村特大桥合同段桥涵结构混凝土试件强度不足的通知”和“关于广明高速公路广州段先行标陈村特大桥合同段质量问题举报调查的意见”，提出了具体的意见和限期整改并将整改落实情况书面报市质量监督站的要求，监理也就“桥涵结构混凝土试件强度不足”问题下达了广明JL02（程）-54监理指令，要求在5月19日前报告整改落实情况，但到目前还没有看到你部有针对性的整改行动和整改情况报告，为此要求项目部建立由标段独立使用的拌合站，不得与其它项目共用拌合站，不得使用商品砼；原则上在新站没有建立及验收使用前不得进行施工；对桥涵结构混凝土试件强度不足问题，要排查原因、制定并落实改进措施；由承包人委托有资质的检测单位对已施工的预制箱梁和今年2月份后施工箱梁工程实体混凝土强度逐项进行验证检测，对强度不能满足设计要求的要做返工处理；对市监督站提出的试件强度不足的箱梁和盖梁，要在5月25日前完成验证检验，其它部分要在6月11日前完成验证检测，并报告整改落实情况。

6.《广明高速公路广州段SG08标混凝土实体强度验证检测专项方案评审会议纪要》，以证明2012年6月11日广州广明高速公路有限公司召集广东省公路勘察规划设计院股份有限公司、广明高速公路广州段JL02总监办、中铁七局三公司广明高速公路广州段SG08标项目经理部举行SG08标混凝土实体强度验证检测专项方案评审会，会议决定：采用钻芯法对广州市交通工程质量监督站抽检发现的低于混凝土试件强度要求的混凝土构件进行检测，检测结果作为质量评定的主要依据；如混凝土强度推定值低于设计要求，对应的混凝土构件应作报废或返工处理。

7．冠基公司申请证人狄某出庭作证，一审法院予以准许。狄某于庭审中陈述：我是负责广明高速公路SG08标段的武汉长信试验室主任，主要负责混凝土的质量控制。某天混凝土搅拌后发现两根立桩有问题，第二天找到派安公司的王站长，当时称是机器的原因导致混凝土出现问题，破桩时发现一根桩基也有问题，立桩、桩基强度很低，不能凝结，立即将立桩、桩基报废处理，并将搅拌机器的出料记录打印出来，经检查立柱与桩基在同一时间段搅拌的。试验室设置在派安公司的搅拌站里，除了武汉长信试验室的工作人员，搅拌站还派驻有一名工程监理，混凝土加工所需要的每一批次的水泥等原材料均需要检测才能进入加工环节，从进场、抽样、检验到试验室出具检验报告，均有监理见证并签名确认，加工完毕的混凝土按规范要求抽样，但规范没有要求每一批次都要抽检。试件的取样从停放在搅拌站内的混凝土罐车中直接取出，检验时外观问题可以观察出，但混凝土的强度等内部质量问题无法即时看出，实体强度最少需要7天，有的拆模后第二天可以看到混凝土不凝结，混凝土进行标准养护需要28天，并用压力机检验才能出具检测报告，如果不能达到标准就判定不合格。2012年4月份检验出试件强度不合格之后，业主要求施工单位停工，大概停了1-2个月，后来自行建立了一个搅拌站，新搅拌站大概于2012年7、8月份使用。我不清楚什么原因导致试件检验不合格，养护及原材料均没有问题，在长信试验室取样养护28天由监理监督管理。我不记得停工后有无进行加工，混凝土由施工人员收货，收货时没有立即验收，从外观是无法立即发现问题的。

8．《混凝土（砂浆）配合比设计审批报告表》、施工材料进场验收报验单、水泥物理力学性实验报告单、水泥物理力学性实验记录表、水泥合格证、校准证书等，以证明施工单位提供的配合比方案达试配强度要求，施工单位提供加工的水泥符合工程要求，准备进场搅拌的每一批原材料（河沙、碎石、粉煤灰、减水剂等）必须经过审核符合工程要求才能准入，用于检测混凝土及原材料、配合比等所用的机器、仪器符合技术规范。

派安番禺分公司、派安公司认为冠基公司无法证明照片所拍摄的就是韦涌高架桥桩基墩号L26#-2桩，试件强度不足不代表混凝土强度不足，也不代表派安番禺分公司提供的混凝土不合格，混凝土运至施工工地经验收合格才能用于施工，碎石等原材料均由冠基公司、中铁七局第三公司采购并经检验合格才交由派安番禺分公司加工，即使碎石有问题，也与派安番禺分公司无关。对此，冠基公司确认该公司以及中铁七局第三公司均有提供碎石。

冠基公司陈述由于中铁七局第三公司未就因混凝土不合格问题导致屏山高架桥（II）右幅27#-6箱梁、左幅28#-4箱梁、左幅28#-5箱梁、韦涌高架桥（II）左幅3#盖梁损失向派安公司进行索赔，故冠基公司根据自己的实际损失向派安番禺分公司、派安公司主张赔偿如下损失：

1.韦涌高架桥桩基墩号L26#-2桩于2011年2月地面开孔、冲击钻冲进、安装钢筋笼、灌注混凝土，后因混凝土不合格导致2013年6月2日对该桩报废重冲，产生费用247215元。为证明上述损失，冠基公司提供了钢筋加工安装质量检验报告单、冲击钻成孔记录表、桩基终孔后灌注混凝土前检查记录表、水下混凝土灌注记录表等证据。

2.涉案项目部需建立由标段独立使用的拌合站，在新站没有验收使用前不得进行施工，因而导致2012年5月12日至2012年8月30日停工，造成人工工资损失1206420元、机械闲置费1234602元。为证明上述损失，冠基公司提供了现金支出证明单、工资表、工程量结算单、使用杂工（机械台班）现场签证单等证据。

3.2012年5月12日至2012年8月30日停工期间，影响特大桥17#、18#墩施工，造成停工损失732763元。为证明上述损失，冠基公司提供了《塔机租赁合同》、工程费用结算单、台班机械台班计算清单等证据。

此外，冠基公司还提供了加盖有“中铁七局集团第三工程有限公司广明高速公路广州段SG08标项目经理部”章的《扣款通知书》，内容为：在该部委托冠基公司提供“广明高速公路广州段陈村特大桥项目”工程所用混凝土期间，由于冠基公司提供的部分混凝土质量不合格，导致该部返工处理及长时间停工，造成较大损失，经测算直接损失为3421000元，该款项将在该部与冠基公司的结算款中予以抵扣。《扣款通知书》的落款日期为2015年10月11日。庭审中，冠基公司陈述冠基公司与中铁七局第三公司就涉案工程已经结算完毕，中铁七局第三公司已经根据《扣款通知书》扣减了相应的款项，中铁七局第三公司在原审二审结束之后才提供该《扣款通知书》给冠基公司，因此没有在原审二审提供该证据。

冠基公司申请证人何某可出庭作证，一审法院予以准许。何某可于庭审中陈述：我是中铁七局第三公司合约部部长，职责范围为承揽核算、现场签证、对建设单位及劳务方进行结算。涉案项目由于混凝土出现质量问题被要求停工，经过对现场人员、器械窝工以及器械管理、项目平常日常管理的核查，由我和公司财务对数算出2012年5月至2012年8月的损失金额大概为341万元，真正的损失远远不止341万元，341万元是中铁七局第三公司向冠基公司主张的数额，而非实际损失的金额，超出部分由中铁七局第三公司自行承担。冠基公司提出本案反诉之前曾与中铁七局第三公司协商过损失金额，报废桩的费用247215元在停工之前约2012年5月份左右产生，窝工费用的材料于本案庭审前一段时间交给冠基公司。涉案项目于2012年5月至11月份停工，新搅拌站于2012年11月份启用。现场施工工人为中铁七局第三公司员工，以现金方式发放工资。冠基公司与中铁七局第三公司是材料供应关系，质量问题由建设单位通过招标确定的武汉长信试验室负责，该试验室只是对原材料进行检验。

庭审中，一审法院询问双方是否曾就广州市交通工程质量监督站发现的水泥混凝土立方体试件低于设计强度的原因进行排查，冠基公司没有回应，而派安番禺分公司、派安公司则陈述冠基公司从未对质量提出异议。一审法院询问抽检发现强度不足的水泥混凝土立方体试件是何时施工的，双方均无法确认具体时间。

一审法院认为，派安番禺分公司与冠基公司之间签订的《混凝土加工供应合同》以及《混凝土加工供应补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。

派安番禺分公司根据合同约定向广明高速公路广州段陈村特大桥项目供应加工的混凝土，冠基公司依约应支付相应的加工费（含原材料费）。2012年6月之前，派安番禺分公司与冠基公司均逐月进行了对账确认，庭审中冠基公司也未否认双方对账文件的真实性，故根据该些对账文件，可以认定2010年5月至2012年6月前的加工费（含原材料费）为10139797.36元（9120170.3元+1019627.06元=10139797.36元）。就2012年6月的加工费，派安番禺分公司提供了加盖有冠基公司之前对账使用的“武汉长信土木工程检测有限公司广明高速公路广州段SG08标工地试验室”章及狄某签名的《2010年6月-2012年6月减水剂使用统计表》、《2010年6月-2012年6月水泥使用统计表》，以及由李新民签名的送货单，冠基公司则未能提供相反的证据，只是抗辩该部分混凝土并非用于涉案项目，故一审法院认定2012年6月的加工费为28957.97元。综上，冠基公司应向派安番禺分公司、派安公司支付的加工费（含原材料费）共计10168755.33元（10139797.36元+28957.97元=10168755.33元）。冠基公司提供的收款收据累计金额为621.2万元，而派安番禺分公司与冠基公司均确认2012年1月1日前冠基公司已支付625万元加工费，冠基公司辩称已全部付清2012年1月1日前的加工费显非事实。因冠基公司未提供其他付款凭证，而派安番禺分公司确认剩余加工费2860283.29元，小于10168755.33元－6250000元的差，故应认定冠基公司尚欠派安番禺分公司、派安公司加工费2860283.29元。此外，《混凝土加工供应合同》约定，一方违约造成另一方损失的，违约方向守约方赔偿货款总额的0.5%违约金，因此，派安番禺分公司、派安公司主张冠基公司支付违约金50843.78元（10168755.33元×0.5%=50843.78元），一审法院予以支持。

关于中铁七局第三公司的责任问题。第一，中铁七局第三公司并非上述《混凝土加工供应合同》的签约主体。第二，虽然部分《中铁七局广明高速S08标混凝土结算清单》上加盖有“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”，但中铁七局第三公司作为涉案工程的施工方，其接收涉案合同项下的混凝土符合常理。第三，中铁七局第三公司作为涉案工程的施工方，其与冠基公司之间也应就涉案工程部分项目进行结算，故其根据冠基公司指示付款给派安番禺分公司符合情理，上述事实行为不能证明中铁七局第三公司就是涉案《混凝土加工供应合同》的相对方。综上，冠基公司无法提供证据证明中铁七局第三公司是作为涉案合同当事人履行合同义务，故派安番禺分公司、派安公司诉请中铁七局第三公司承担合同付款责任，一审法院不予支持。

关于冠基公司所提的诉讼时效抗辩是否成立的问题。虽然双方合同约定每月结算加工费，但根据冠基公司提供的付款凭证，可以证实双方对账后冠基公司并非按约定期限支付加工费，双方实际变更了按月支付加工费的约定。故应认定履行上述合同所发生的加工费为一个整体债权，诉讼时效应自合同终止的2012年6月20日的次月1日起第46日起算。派安番禺分公司、派安公司的付款请求权并未罹于诉讼时效。冠基公司关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。

关于冠基公司主张派安番禺分公司提供的混凝土存在质量问题，要求派安番禺分公司、派安公司赔偿损失的问题。综观冠基公司提供的证据，其主张派安番禺分公司加工的混凝土存在质量问题的主要依据为：一是2011年6月19日发现韦涌高架桥左幅26-2#桩基达不到设计强度标准，二是2012年4月24日、27日，广州市交通工程质量监督站抽检发现屏山高架桥（II）右幅27#-6箱梁、左幅28#-4箱梁、左幅28#-5箱梁、韦涌高架桥（II）左幅3#盖梁的水泥混凝土立方体试件抗压强度低于设计强度。一审法院对此予以分析如下：

冠基公司主张韦涌高架桥桩基墩号L26#-2桩达不到设计强度标准，导致该桩基报废重冲。第一，冠基公司提供的照片中的桩基没有标识，也未经派安番禺分公司确认，无法证明与本案的关联性。第二，证人狄某陈述，某天发现两根立柱、一根桩基有问题，强度很低，立即报废处理，但其无法确认具体时间。证人何某可陈述，报废桩的费用在2012年5月份左右产生。冠基公司则提供钢筋加工安装质量检验报告单、冲击钻成孔记录表、桩基终孔后灌注混凝土前检查记录表、水下混凝土灌注记录表等证据，以证明韦涌高架桥桩基墩号L26#-2桩于2013年6月2日报废重冲。冠基公司提供的证人证言及书证相互矛盾，且如冠基公司陈述属实，则2011年6月19日发现该桩达不到设计强度标准，时隔一年甚至两年才报废重冲，与日常生活经验法则不符。第三，冠基公司主张对该桩基报废重冲后，派安番禺分公司同意承担相应费用，但未能提供证据证明。综上，冠基公司的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。

关于广州市交通工程质量监督站抽检发现水泥混凝土立方体试件抗压强度低于设计强度的问题。第一，水泥混凝土立方体试件需要经过拌合、装模凝固、养护等过程，其中拌合的过程即将水泥、砂、碎石水以及外加剂、掺和料等按一定比例混合后进行搅拌。根据冠基公司与派安番禺分公司之间的合同约定，加工混凝土使用材料中的水泥、外加剂、掺和料等由冠基公司提供，砂和碎石由派安番禺分公司自行采购（实际履行合同时，冠基公司、中铁七局第三公司均有提供碎石），上述原材料由冠基公司进行自检，检验合格后由派安番禺分公司按冠基公司确定的混凝土配合比生产，生产完毕由派安番禺分公司运至施工现场，冠基公司派人到施工现场进行检验。因此，试件强度不足有可能是混凝土质量存在问题，也有可能是施工或养护等其他原因造成，即使是混凝土质量存在问题，可能是派安番禺分公司提供的原材料或者加工工艺存在问题，也可能是冠基公司提供的原材料或者配合比存在问题。第二，广东省交通运输工程质量监督站对广明高速公路广州段进行了工程质量综合检查，发现部分分项工程实际使用的配合比与开工报告所附配合比不符、试验室管理中部分水泥标准稠度用水量数据异常、拌和站使用的5mm--25mm碎石含较多风化石、材料输送带在运材料时引起粗细骨料离析、不同规格材料窜料的现象时有发生。上述检查发现的问题均有可能导致混凝土立方体试件强度不足。此外，广州诚信公路监理咨询有限公司评价广明高速公路广州段SG08合同段项目部砼拌合生产或试验检验可能出现控制偏差。因此，冠基公司提供的证据无法证明混凝土立方体试件强度不足的原因在于混凝土本身质量问题。第三，在部分水泥混凝土立方体试件被抽检发现抗压强度低于设计强度之后，广州市交通工程质量监督站以及广州诚信公路监理咨询有限公司责令施工部门对混凝土试件强度不足问题排查原因，但冠基公司或者中铁七局第三公司均未能提供证据证明曾经就混凝土试件强度不足的原因进行排查，因此，导致目前无法查清混凝土试件强度不足原因的责任不在于派安番禺分公司。第四，冠基公司未能提供证据证明曾向派安番禺分公司、派安公司就质量问题主张过赔偿或者要求抵扣加工费，直至本案诉讼才提出此抗辩，与日常生活经验法则不符。综上，冠基公司未能提供证据证实上述抽检试件强度不足原因在于派安番禺分公司加工的混凝土存在质量问题，更未能提供证据证实混凝土存在质量问题是因派安番禺分公司提供的原材料或加工工艺造成，故对冠基公司提出的反诉请求，一审法院不予支持。至于冠基公司申请对其2012年5月12日至2012年8月30日间停工遭受的经济损失作物价评估司法鉴定。因冠基公司无法提供证据证明派安番禺分公司提供的混凝土存在质量问题，且冠基公司已经提供相关证据以证明其损失，故一审法院对其申请不予准许。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、冠基公司于判决发生法律效力之日起十日内向派安番禺分公司、派安公司支付加工费2860283.29元及违约金50843.78元。二、驳回派安番禺分公司、派安公司的其余诉讼请求。三、驳回冠基公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费30089元，减半收取计15045元，由冠基公司负担。反诉受理费34168元，减半收取计17084元，由冠基公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：冠基公司与派安番禺分公司签订的《混凝土加工供应合同》及补充协议是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、中铁七局第三分公司是否应对涉案货款承担支付责任；二、派安番禺分公司、派安公司是否应向冠基公司支付赔偿金3421000元。

对于第一个焦点，冠基公司是合同签订方、相对方，冠基公司没有对此进行否认。虽然派安番禺分公司、派安公司提交的结算单上盖有“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”，但是该结算单是派安番禺分公司向冠基公司出具，“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”也是加盖在冠基公司的位置，说明派安番禺分公司、派安公司知晓冠基公司才是结算方，否则，不可能在结算单的落款处打印冠基公司名称，留待冠基公司盖章确认。而冠基公司对加盖“中铁七局集团第三工程有限公司陈村特大桥项目部材料专用章”的结算单所反映的数据也未提出异议，因此，派安番禺分公司、派安公司、冠基公司均应知晓相互为合同相对方。派安番禺分公司、派安公司要求中铁七局第三分公司承担合同责任，但又没有证据证实双方已就混凝土加工买卖达成一致意见。因此，一审判决驳回派安番禺分公司、派安公司要求中铁七局第三分公司承担责任的诉请正确，本院予以维持。

第二个争议焦点，冠基公司主张派安番禺分公司、派安公司提供的混凝土存在质量问题，导致报废桩重冲费、停窝工闲置费损失，要求派安番禺分公司、派安公司对此承担赔偿责任。本院认为，冠基公司所提交的关于质量问题的证据是对整个工程或者混凝土构件的描述，因混凝土原材料浇筑成实体需要搭配其他原材料，并且受到施工工艺及施工环境等因素的影响，因此实体存在问题并不能等同于混凝土原材料存在问题。冠基公司也未能举证证实混凝土的质量是导致其损失的唯一因素。因此，冠基公司的举证不能充分证实其损失与派安番禺分公司、派安公司所供混凝土存在唯一的必然的联系，即其举证不充分，一审判决驳回其反诉请求正确，本院予以维持。

综上所述，冠基公司、派安番禺分公司、派安公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉受理费30089元，反诉受理费34168元减半收取为17084元，均由上诉人广州市冠基机械工程有限公司负担。二审案件受理费64257元，由上诉人广州派安混凝土有限公司番禺分公司、广州派安混凝土有限公司共同负担30089元，上诉人广州市冠基机械工程有限公司负担34168元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　艳

审判员　蔡粤海

审判员　唐佩莹

二〇一八年七月四日

书记员　袁绿凡

何浩