中为投资股份有限公司、乳源瑶族自治县建筑安装公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）粤民申8094号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中为投资股份有限公司。地址：广东省广州市天河区华庭路4号909、910室。

法定代表人：黄荣旋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚雪勤，广东正拓律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：乳源瑶族自治县建筑安装公司。地址：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鹰峰东路47号。

法定代表人：邝新群，该公司经理。

委托诉讼代理人：李金锡，广东天行健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国明，广东天行健律师事务所律师。

再审申请人中为投资股份有限公司（以下称中为公司）因与被申请人乳源瑶族自治县建筑安装公司（以下称建安公司）合同纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院(2016)粤02民终628号民事判决（以下称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中为公司申请再审称：1.一、二审判决对双方当事人都无异议的案由——建设工程施工合同纠纷定性为合同纠纷，从而不适用关于建设工程施工合同的规定，显属适用法律错误和定性错误；2.双方签订的《施工合同一》和《施工合同二》应为无效合同。中为公司提供的审计署出具的《审计取证单》，充分证明了合同项目的实际施工人为卢某，卢某是借用建安公司的名义与中为公司签订合同并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的两份合同应为无效合同；3.二审法院认定《施工合同二》付款条件已成就错误。合同约定的工程面积为新增耕地面积约为5000亩，且约定双方协定工程完工后，工程款才开始分批支付，而建安公司至今只完成了1673.3亩，根本没有达到结算工程款的必要条件；4.二审法院按《施工合同二》约定的单价进行结算也是错误的，建安公司未完成合同约定的工程量，我公司获得的利润相应减少，二审法院在此情况下仍按合同约定的单价进行结算违背公平原则；5.建安公司虽然完成了《施工合同一》约定的新增耕地面积，但建安公司并未代中为公司付清新增耕地面积需支付的前期费用，故中为公司有权拒付250万前期费用给建安公司，二审对此判决有误。请求撤销二审判决，再审本案。

本院经审查认为，根据中为公司申请再审的理由分析，本案争议的焦点在于三点，以下分述之：

（一）关于本案案由及合同效力问题。由于建设工程施工合同是以建筑和安装为主要内容的承揽合同，而本案是因土地开发整理补充耕地工程而引起的纠纷，即土地利用总体规划和补充耕地专项规划，将未利用地、园地、山坡地以及建设用地开发改造为耕地。本案的合同内容与建设工程施工合同内容不同，二审法院据此认为本案案由不应定为建设工程施工合同纠纷，而应定为建设工程施工合同纠纷的上一级案由即合同纠纷，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，于法有据，并无不当。中为公司申请再审称二审法院修改案由错误，缺乏法律依据，本院不予支持。由于本案案由为合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，中为公司与建安公司签订的《施工合同一》和《施工合同二》是双方真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，二审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”及第四十四条第一款关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，认定中为公司与建安公司签订的《施工合同一》和《施工合同二》合法有效，双方均应依照《施工合同一》和《施工合同二》的约定履行各自的义务，于法有据，并无不当。至于中为公司申请再审主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案，属于法律适用不当，故本院亦不予支持。

（二）关于涉案的付款条件是否成就及工程单价问题。

2015年10月14日乳源瑶族自治县土地整治管理中心回复函，载明：“原乳源瑶族自治县土地开发整理中心与中为投资公司于2010年10月22日签订了《乳源瑶族自治县利用社会资金土地开发整理补充耕地合同》，根据合同要求必须在2011年7月22日前竣工，并在2011年7月30日前上报验收，目前已超过合同规定时间，同时根据《关于切实加强利用低效园地山坡地开发补充耕地项目管理的意见》（粤国土资耕保发[2012]68号）相关规定，2012年5月1日以后，各地原则上不得批准新的开发补充耕地项目，全省各地在建的开发耕地项目，需在2012年11月底前完成，并报省级抽查。目前全省的开发耕地项目已停止，所以该合同已无法继续履行”，根据粤国土资耕保发[2012]68号文的相关规定，由于2012年5月1日以后各地原则上不得批准新的开发补充耕地项目，目前全省的开发耕地项目已停止，所以《施工合同二》已无法继续履行。由于《施工合同二》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，二审法院判决中为公司应依照《施工合同二》约定结算和支付工程款，于法有据，并无不当。另外，本案《施工合同二》载明：“甲方违约责任：（1）合同签订后，乙方已进场施工，由于工程停工而终止合同时，对完成的工程量，经监理、甲方、乙方三方现场审核确认后，按工程实际发生的工程量甲方向乙方支付款项。同时甲方应向乙方赔偿损失费100万元整，并且承担相应的法律责任；（2）乙方已经进场施工，而由于甲方原因而造成停工窝工时，甲方应付给乙方停工窝工费，每天的停工窝工费按本合同约定总工程款的万分之一计算，同时工期顺延，停工时长以监理签证为准；乙方违约责任：（1）合同生效后，若因乙方单方面原因造成中途停工或解除合同，乙方应向甲方赔偿违约金100万元，并且承担相应法律责任”，《施工合同二》约定“新增耕地面积约5000亩，以最后双方签定开工地块的面积为准……单价按实际开垦面积（经省厅验收确认面积为准）以5500元/亩计算……结算方式为以实际开垦的新增耕地亩数×工程单价，工程单价5500元/亩”，故无论建安公司是否完成合同约定的新增耕地面积，《施工合同二》的双方均应按照合同约定的5500元/亩单价结算并支付工程款。中为公司申请再审主张工程付款条件未成就以及不应按《施工合同二》约定的单价计算工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。

（三）关于《施工合同一》约定的前期费用250万元是否应该由中为公司全额支付给建安公司的问题。

中为公司与建安公司于2009年12月15日签订的《施工合同一》中“乙方（建安公司）代甲方（中为公司）支付该项目的前期费用，作为乙方承接该工程的保证金，包括国土局、镇政府、国土所、村委、村民小组等一切协调费及地上附作（注：笔误。建安公司、中为公司均一致认为是着）物补偿费，该费用由甲方作定价250万元，交由乙方与县整理中心协调解决，盈亏由乙方自负”。建安公司代中为公司支付《施工合同一》项目的前期费用，该费用由中为公司定价为250万元并交由建安公司与乳源瑶族自治县土地开发整理中心协调解决，盈亏由建安公司自负，二审法院据此认为《施工合同一》约定的前期费用250万元应由中为公司全额支付给建安公司，并无不当。至于中为公司支付250万元后前期费用是否足够，均与中为公司无关，故中为公司以建安公司未实际支出该笔费用为由拒绝给付，于法无据，本院不予支持。

综上，中为公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中为投资股份有限公司的再审申请。

审判长　　黄立嵘

审判员　　孙桂宏

审判员　　洪望强

二〇一七年六月××日

书记员　　李　彤