乳源瑶族自治县建筑安装公司与中为投资股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤02民终628号

上诉人（原审原告）：乳源瑶族自治县建筑安装公司。地址：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鹰峰东路47号。

法定代表人：邝新群，该公司经理。

委托代理人：李金锡，广东天行健律师事务所律师。

委托代理人：刘国明，广东天行健律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中为投资股份有限公司。地址：广东省广州市天河区华庭路4号909、910室。

法定代表人：黄荣旋，该公司董事长。

委托代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。

委托代理人：姚雪勤，广东正拓律师事务所律师。

上诉人乳源瑶族自治县建筑安装公司（以下简称建安公司）、中为投资股份有限公司（以下简称中为公司）合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法民一重字第15号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，审理了本案。本案现已审理终结。

本院经审理查明：川商投资股份有限公司成立于2008年4月18日，于2009年7月28日经工商部门核准变更为中为公司，并于2009年12月1日领取了变更后的《企业法人营业执照》，执照上的经营范围登记为：生态农业项目的投资、策划、开发管理及信息咨询，农业技术开发及推广应用等。2009年4月10日的《乳源瑶族自治县大布镇埕头村补充耕地开发项目可行性研究报告》（申报单位乳源瑶族自治县土地开发整理中心，编制单位韶关市金地地产评估测绘有限公司）拟在乳源瑶族自治县大布镇埕头村（大布镇埕头村委集体所有土地，不存在土地权属争议）开发补充耕地项目，预计可新增耕地2600亩。2009年8月24日，韶关市土地开发整理中心向社会公开招标，川商投资股份有限公司中标取得补充耕地开发项目。2009年11月18日，川商投资股份有限公司与乳源瑶族自治县土地开发整理中心签订《乳源瑶族自治县利用社会资金开发补充耕地开发项目合作合同》，合同约定的项目范围是乳源瑶族自治县大布镇补充耕地开发项目涉及各部门的协调工作及费用，总面积3470亩，协调费为700000元，由川商投资股份有限公司支付给乳源瑶族自治县土地开发整理中心，乳源瑶族自治县土地开发整理中心负责项目开发过程中有关各方的沟通协调工作。

建安公司领有韶关市住房和城乡建设局核发的《建筑业企业资质证书》，该证书记载的资质类别及等级为：建筑工程施工总承包三级。2009年12月15日，川商投资股份有限公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《广东省韶关市（县、区）利用社会资金补充耕地开发项目乳源县大布镇埕头村补充耕地开发项目施工合同》（以下简称《施工合同一》），约定：甲乙双方经过充分协商，就本工程项目施工有关事宜达成一致意见，并签订以下施工合同书，双方共同遵守执行：由建安公司承建川商投资股份有限公司中标取得的乳源县利用社会资金投资开发补充耕地项目，工程地点位于乳源县大布镇埕头村，建设规模约3474亩，新增耕地面积约2600亩，工程造价为3500元／亩（以广东省土地开发中心验收合格函确认面积为最终结算，本价格含税费），乙方代甲方支付该项目的前期费用，作为乙方承接该工程的保证金，包括国土局、镇政府、国土所、村委、村民小组等一切协调费及地上附作（注：笔误。建安公司、中为公司均一致认为是着）物补偿费，该费用由甲方作定价250万元，交由乙方与县整理中心协调解决，盈亏由乙方自负；工程质量要求合格，即符合《广东省土地开发整理补充耕地项目质量验收标准》；对于工程款的支付，经双方协定工程完工后经市国土局初验收合格后，工程款即开始分批支付，支付方法如下：1、经市国土局初验收合格15天内甲方即支付总工程款的50%给乙方，同时甲方一次性支付由乙方之前代甲方已支付给县国土局等部门协调费及地上附作物补偿费给予乙方；2、通过省土地中心验收合格后15天内支付总工程款的30%；3、余下20%在工程完工（通过省土地中心验收合格）三个月内付15%（即总工程款付至95%），剩下5%保质金到保质期满一年内付清。以上三批工程款甲方必须按所定日期支付给乙方，否则，每延迟一天支付，甲方应按所支付款的1‰赔偿给乙方作延付损失费；在开工前，甲方必须交给与当地协调好，无争议的地块给乙方开垦，否则若因此而造成的中途停工等损失由甲方负责；乙方施工资质必须达到国家建筑类三级企业资格；结算方式，以实际开垦的新增耕地亩数×工程单价＝工程总价，工程单价以双方协商确定的3500元／亩计算。合同签订后，建安公司进场施工。2009年12月20日，建安公司与大布埕头庙背村村民黄党生签订《补充耕地项目开垦协调及青苗补偿协议书》，该公司将大布镇埕头村项目补充耕地开发工程中面积约1500亩的青苗补偿及开垦协调工作交由黄党生总承包。2010年2月25日，建安公司与大布埕头庙背村村民黄亚松签订《补充耕地项目开垦协调及青苗补偿协议书》，该公司将大布镇埕头村项目补充耕地开发工程中面积约1000亩的青苗补偿及开垦协调工作交由黄亚松总承包。《施工合同一》签订后，建安公司入场施工。

2009年12月31日的《乳源瑶族自治县大布镇夹水村、埕头村补充耕地开发项目可行性研究报告》（申报单位乳源瑶族自治县土地开发整理中心，编制单位韶关市金地地产评估测绘有限公司）拟在乳源瑶族自治县大布镇夹水村、埕头村（大布镇夹水村、埕头村委集体所有土地，不存在土地权属争议）开发补充耕地项目，预计可新增耕地2000亩。

2010年6月25日，中为公司（甲方）与建安公司（乙方）又签订《广东省韶关市（县、区）利用社会资金补充耕地开发项目县施工合同》（以下简称《施工合同二》），合同主要约定：甲乙双方经过充分协商，就本工程项目施工有关事宜达成一致意见，并签订以下施工合同书（补充协议），双方共同遵守执行：（一）工程地点为乳源县境内，工程面积约6000亩，新增耕地面积约5000亩，以最后双方签定开工地块的面积为准；（二）工程造价：单价按实际开垦面积（经省厅验收确认面积为准）以5500元／亩计算，此价格包含项目测量费、设计费、青苗协调补偿费（包括镇政府100元／亩、村委150元／亩内及村民小组的青苗协调费在内）以上费用均由乙方自行解决，盈亏由乙方自负。工程质量要求：合格，即符合《广东省土地开发整理补充耕地项目质量验收标准》。（三）合同工期：本合同施工期总天数：120天（日历天），工期以甲方发出开工令日期计起。因不可抗力因素或假日、暴雨、甲方原因导致工程停工，工期顺延。由于本合同涵盖已招标地块及其他地块，开工时间不统一，由甲、乙双方协商书面确定具体地块开工时间。（四）工程款支付：经双方协定工程完工后经市国土局初验收合格后，工程款即开始分批支付，支付方法如下：1、经市国土局初验收合格30日内甲方即支付总工程款的60%给乙方（即包含前期费用）。2、省土地中心验收合格后90天内，甲方除5%工程质量保质金外，全部付清乙方工程款。质保金待质保期满后一次性付清。3、乙方在收到甲方以上工程款项前，必须出具全额税票。4、为保障乙方利益，确保工程款尾款的收取，新增耕地面积指标，50%由甲方自由买卖，余下50%须经乙方及县国土局同意后（即甲方付清乙方工程款后）甲方方可实施转卖；甲方违约责任：（1）合同签订后，乙方已进场施工，由于工程停工而终止合同时，对完成的工程量，经监理、甲方、乙方三方现场审核确认后，按工程实际发生的工程量甲方向乙方支付款项。同时甲方应向乙方赔偿损失费100万元整，并且承担相应的法律责任；（2）乙方已经进场施工，而由于甲方原因而造成停工窝工时，甲方应付给乙方停工窝工费，每天的停工窝工费按本合同约定总工程款的万分之一计算，同时工期顺延，停工时长以监理签证为准；乙方违约责任：（1）合同生效后，若因乙方单方面原因造成中途停工或解除合同，乙方应向甲方赔偿违约金100万元，并且承担相应法律责任；（2）因乙方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，由乙方无条件进行返工、整改修复或采取其它补救措施达到本合同质量标准，所产生的费用均由乙方负责；工程综合验收是按照《广东省补充耕地验收标准》进行验收；结算方式为以实际开垦的新增耕地亩数×工程单价，工程单价5500元／亩。合同签订后，建安公司开始施工。2010年10月22日，中为投资公司与乳源瑶族自治县土地开发整理中心签订了《乳源瑶族自治县利用社会资金土地开发整理补充耕地合同》，合同约定：土地开发整理补充耕地项目的建设地点为乳源瑶族自治县大布镇、乳城镇、一六镇、桂头镇；预计开垦补充耕地8000亩，新增耕地面积5000亩（2013年12月10日，乳源瑶族自治县土地开发整理中心出具《情况说明》，证明该合同在实际履行过程中，由于所涉及土地都是农民集体土地，农民出于各种原因考虑不愿意交付开垦或涉及土地不适于开垦等因素，新增耕地未能达到合同约定面积。

2010年7月，《乳源瑶族自治县桂头镇东岸村补充耕地开发项目规划设计报告》（申报单位为中为公司，编制单位为广东珠荣工程设计有限公司）拟在乳源瑶族自治县桂头镇东岸村（桂头镇东岸村委集体所有土地，不存在土地权属争议）开发补充耕地项目，预计可新增耕地570.06亩。

由于在施工过程出现整改，致使工程费用增加。2010年11月2日，中为公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《乳源开垦补充耕地项目补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：甲、乙双方于2009年12月15日签订了《施工合同一》，由于在施工过程中出现大面积整改，工程费用大幅增加，因此，双方达成以下补充协议：1、甲方同意乙方施工费增加20万元整，作为整改大布埕头村补充耕地的全部工程费用；同时，其他地点的补充耕地结算方式按甲、乙双方于2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算；2、增加的工程款的支付方式按原合同约定的支付时间及比例支付；3、即使实际竣工面积少于甲、乙双方2009年12月5日签订的施工合同中约定的竣工面积，双方同意不修改该合同约定的青苗补偿费用。……

对于建安公司施工的新增耕地，韶关市国土资源局、韶关市农业局、韶关市林业局三单位联合发文，分别于2011年9月30日、2013年2月26日向乳源县国土资源局发出韶国土资（验）函（2011）7号《关于乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》和韶国土资（验）函（2013）10号《关于乳源县2012年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》，均确认建安公司施工的新增耕地质量标准达到《广东省土地开发整理补充耕地项目质量验收标准》的要求，认定合格，该新增耕地并经省国土资源厅会同省直有关部门实地抽查合格，故予以确认。其中，韶国土资（验）函（2011）7号《关于乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》所附的《乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收汇总表》上记载开垦的耕地面积具体为：1、大布镇埕头村1752.01亩；2、大布镇夹水村与埕头村683.51亩；3、桂头镇东岸村353.87亩，共计2789.39亩。韶国土资（验）函（2013）10号《关于乳源县2012年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》所附的《乳源县2012年第一批土地开发整理补充耕地项目验收汇总表》上记载开垦的耕地面积具体为：1、桂头镇红岭村391.74亩；2、桂头镇松围村624.33亩；3、桂头镇松围村与阳陂村136.7亩；4、一六镇东粉村393.08亩；5、乳城镇大东村与前进村127.45亩，共计1673.3亩。

中为公司支付给建安公司工程款的情况如下：1、2010年11月1日50万元；2、2010年12月6日50万元；3、2011年1月25日80万元；4、2011年3月23日500万元；5、2011年11月30日70万元（乳源瑶族自治县土地开发整理中心转付）；6、2012年1月21日50万元（珠海市南润建材有限公司代中为公司支付）；7、2012年6月18日200万元；8、2013年4月11日100万元，共计为1100万元，建安公司对上述付款金额无异议。此外，中为公司于2010年11月4日将15万元以借款的名义通过中国工商银行股份有限公司广州工业大道支行转账至卢权在乳源瑶族自治县农村信用合作联社的账户，建安公司原先认为此款项不属中为公司支付给建安公司的工程款。但原审法院重审判决认定此款项属于中为公司支付的工程款后，建安公司未对此提出上诉。

2013年9月23日，建安公司认为中为公司尚欠建安公司工程款12740775元，向乳源瑶族自治县法院（以下简称乳源法院）申请财产保全。乳源法院于当日作出（2013）韶乳法立保字第7号民事裁定：一、冻结中为公司的银行存款1500万元或查封、扣押其它相等价值的财产。二、对建安公司为本案作担保的乳源瑶族自治县松茂实业有限公司所有的房地产权证号为粤房地证字第××号的房产予以查封。2013年10月11日，建安公司向乳源法院提起诉讼，诉称：建安公司分别于2009年12月15日、2010年6月25日与中为公司签订《施工合同一》、《施工合同二》。合同签订后，建安公司按约定进行新增耕地工程施工。另外，为明确开垦耕地工程的结算单价，建安公司与中为公司于2010年11月2日签订了《补充协议》。按上述协议，中为公司应付建安公司的工程款、设计和测量费总计为23740775元。但中为公司仅支付了11000000元工程款，余款经建安公司多次催收未果，故请求：1、判令中为公司立即支付拖欠建安公司的工程款及其他费用12740775元；2、判令中为公司支付拖欠建安公司工程款的利息（以本金12740775元、年利率6%，自2013年5月28日起计至拖欠的工程款支付完毕为止，约50万元）；3、案件受理费由中为公司负担。

中为公司辩称：首先，《施工合同一》涉及工程项目都是按每亩3500元计算的，《施工合同二》才按每亩5500元计算；其次，建安公司并没有依约完成新增耕地开垦面积即《施工合同一》未按时完成，《施工合同二》未按时足量完成，且该合同现未解除，支付《施工合同二》工程款的条件尚未成就。

乳源法院庭审时，建安公司认为由于中为公司未能提供足够的地块给建安公司开垦，故建安公司是不可能完成《施工合同二》约定开垦耕地面积数量（5000亩）的，若中为公司现在能够提供地块给建安公司开垦，建安公司愿意继续开垦完成5000亩的量；中为公司认为建安公司未依照《施工合同二》约定完成开垦5000亩耕地，故中为公司至今未向建安公司支付《施工合同二》的工程款（建安公司予以认同），但对于《施工合同一》，中为公司认为其多支付了工程款。

乳源法院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷，建安公司与中为公司签订的《施工合同一》、《施工合同二》及《补充协议》，是双方真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因建安公司、中为公司双方对中为公司已经支付工程款1100万元的事实没有异议，该院予以确认。乳源法院对本案争议的焦点分析与认定如下：

首先，关于在中为公司应支付的工程款中能否扣除前期费用的问题。根据中为公司与建安公司双方于2009年12月15日签订的《施工合同一》中第一条第6项“乙方（建安公司）代甲方（中为公司）支付该项目的前期费用，作为乙方承接该工程的保证金……以上费用由甲方作价定250万元，交由乙方与县整理中心协调解决，盈亏由乙方自负”的约定，不论建安公司是否全额支付了前期费用，中为公司均应支付前期费用250万元给建安公司。故中为公司提出在其应支付的工程款中扣除前期费用的辩解没有事实依据，不予支持。

其次，关于《施工合同一》中所涉及的新开耕地是否应全部按照3500元／亩计算工程款的问题。根据建安公司与中为公司签订的《补充协议》第一条“甲方（中为公司）同意将乙方（建安公司）施工方增加人民币20万元整。作为整改大布镇埕头村补充耕地的全部工程费。同时、其他地点的补充耕地结算方式按照甲、乙双方2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算”的约定，建安公司与中为公司于2009年12月15日签订的《施工合同一》中大布埕头村补充耕地开发项目中的埕头村的耕地1752.01亩应按3500元／亩计算，其他耕地应按《施工合同二》中约定的单价即5500元／亩计算。

第三，关于建安公司与中为公司于2010年6月25日签订的《施工合同二》的付款条件是否成就的问题。根据建安公司与中为公司签订的该合同第四条第（1）项“经市国土局初步验收合格30日内甲方（中为公司）即支付总工程款的60%给乙方（建安公司，即包含前期费用）”、第（2）项“省土地中心验收合格后90天内，甲方除5%工程质量保证金外，全部付清乙方工程款。质保金待质保期满后一次性付清”的约定，工程款的支付条件为经省、市国土局初验收合格。现建安公司已就该合同完成耕地面积1673.3亩，该耕地经韶关市国土资源局、农业局、林业局确认合格，并且经省国土资源厅会同省直有关部门实地抽查合格，故该合同的付款条件已成就，中为公司应按照合同约定支付工程款。

第四、关于中为公司于2010年11月4日以借款的名义转账至卢权账户的15万元能否作为工程款的问题。首先，虽然卢权并非合同当事人，但从建安公司提交的《广东珠荣工程设计有限公司设计项目结算》、2010年3月3日及2010年4月2日的收款收据来看，卢权系工程的负责人之一；其次，从中为公司转账的时间来看，该转账系在工程施工后；再次，卢权与中为公司并没有对借款时间、还款期限，借款利息进行约定，不符合借款的形式，故该院认为，中为公司支付至卢权账户的15万元应作为支付给建安公司的工程款。

综上所述，根据建安公司与中为公司签订的上述合同和补充协议的约定，中为公司应支付的工程款为：（一）《施工合同一》的工程款：1、按3500元／亩计算的是大布埕头村的1752.01亩，共计6132035元；2、按5500元／亩计算的是大布镇夹水村与埕头村683.51亩、桂头镇东岸村353.87亩，共计5705590元；3、前期投资2500000元；4、增加实施费200000元，共计14537625元，减去已支付的11150000元工程款，中为公司仍需支付建安公司工程款3387625元。（二）、《施工合同二》的工程款：桂头镇红岭村391.74亩，桂头镇松围村624.33亩，桂头镇松围村与阳陂村136.7亩，一六镇东粉村393.08亩，乳城镇大东村与前进村127.45亩，共计1673.3亩，按5500元／亩计算，共计9203150元。因此，中为公司尚应支付给建安公司的工程款共计为12590775元。

关于建安公司主张中为公司应于2013年5月28日起支付工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程款之日计付。……”的规定，建安公司与中为公司于2009年12月15日签订的《施工合同一》所涉及的新开耕地经省、市国土等部门于2011年9月30日验收合格，按合同约定中为公司应于2012年9月30日支付完毕，但中为公司未按上述期限支付完工程款，故中为公司应承担逾期支付上述工程款的利息的责任，现建安公司仅要求自2013年5月28日起计算《施工合同一》尚欠工程款的利息，有事实和法律依据，依法应予准许。建安公司与中为公司于2010年6月25日签订的《施工合同二》所涉及的新开耕地经省、市国土等部门于2013年2月26日验收合格，依双方合同约定，中为公司应于2013年3月28日前将工程款支付至60%即5521890元，于2013年5月28日将工程款支付至95%即8742992.5元，剩余5%保质金460157.5元于2014年2月26日支付完毕。但中为公司未支付此款，故中为公司须自2013年3月28日和2013年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期支付的上述工程款的利息给建安公司，而现建安公司要求自2013年5月28日起计算所欠付工程款的利息至工程款支付完毕止，符合法律规定，予以支持，但建安公司要求按尚欠工程款全额计算利息不妥，应扣除《施工合同二》的保质金460157.5元，故计付利息的尚欠工程款应为12130617.50元，该利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计付。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，于2014年1月20日作出（2013）韶乳法民一初字第293号民事判决：一、中为投资股份有限公司尚欠乳源瑶族自治县建筑安装公司工程款12590775元，限于判决发生法律效力之日起三十日内付清给乳源瑶族自治县建筑安装公司。二、中为投资股份有限公司应自2013年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付尚欠工程款12130617.50元的利息给乳源瑶族自治县建筑安装公司至判决确定的履行之日止。三、驳回乳源瑶族自治县建筑安装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102628元，财产保全费5000元，共计107628元，由乳源瑶族自治县建筑安装公司负担1628元，中为投资股份有限公司负担106000元。

该判决宣判后，建安公司无异议，但中为向本院提起上诉。经本院审理，认为（2013）韶乳法民一初字第293号民事判决认定基本事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，于2014年10月16日作出（2014）韶中法民一终字第341号民事裁定：撤销（2013）韶乳法民一初字第293号民事判决，发回乳源法院重审。

乳源法院重审时，建安公司的诉讼理由及诉讼请求与原来的诉讼理由及诉讼请求一致。

中为公司辩称：一、建安公司没有完成《施工合同二》约定的耕地面积，而按合同规定，工程款是在合同约定的工程完工后且经市国土局初验收合格后才开始分批支付，故中为公司承担付款的责任未成就，建安公司无权就《施工合同二》要求中为公司付款。建安公司与中为公司在2009年12月15日签订了《施工合同一》，约定工程新增耕地面积约2600亩，2011年9月30日经验收，确定为2789.39亩，故建安公司已完成《施工合同一》约定的工程面积。但建安公司与中为公司在2010年6月5日签订的《施工合同二》约定工程新增耕地面积约5000亩，施工期为120天，并约定在双方协定工程完工后且经市国土局初验收合格后，中为公司才开始分批支付工程款，并要求建安公司在中为公司付款前必须出具全额税票。在该合同履行过程中，建安公司一直拖延施工，直至2013年2月26日，报经市国土局验收合格的新增耕地面积只有1673.3亩，远未达合同约定的新增耕地面积约5000亩的合同义务，因此，根据双方合同第四条约定，中为公司开始付款的条件未成就，建安公司无权就《施工合同二》要求中为公司付款，建安公司应在完成合同约定的新增耕地面积并出具全额税票后，才能向中为公司主张付款。故本案应只就《施工合同一》的权利义务进行审理。二、根据《施工合同一》和补充合同约定的实际施工面积和结算方式，按3500元／亩结算，经验收，建安公司实际完成的工程面积为2789.39亩，工程款为2789.39亩×3500元／亩=9762865元，另外，根据该合同第一条第6项规定，建安公司为中为公司垫付的前期费用总包干为250万元，再根据《补充协议》第一款约定，中为公司同意增加施工费20万元，上述三项总费用为12462865元。而中为公司已支付了1115万元，但建安公司没有代为垫付全部的前期费用，前期费用总额为2959020.56元，建安公司只支付了219108.27元，尚未支付的前期费用为2739912.29元，该费用应予扣减，两项相加，中为公司已实际支付建安公司的费用为13889912.29元，故中为公司已多付给建安公司1427047.29元。综上所述，建安公司的诉讼请求应予以驳回。中为公司保留追究建安公司没有按照《施工合同二》按时按量完工的违约责任，将要求其承担100万元的违约金和其他损失。中为公司在重审庭审中口头答辩称：根据新的证据反映本案涉案工程的实际施工人是卢权，卢权是本案涉案工程权利主张人，建安公司无权主张权利，请求法院驳回建安公司起诉。

原审法院依职权向乳源瑶族自治县土地整治管理中心（原乳源瑶族自治县土地开发整理中心）发出《调查情况函》，2014年12月31日，乳源瑶族自治县土地整治管理中心以《关于〈调查情况函〉的回复》回复原审法院：1、大布镇、乳城镇、一六镇、桂头镇补充耕地项目的地块是该中心依据《乳源县土地开发整理补充耕地专项规划》（2009-2020年）提供。地块从《专项规划》选取后，根据红线范围由中为公司自行与相关村委会协调取得村民同意后进行土地开发补充耕地。2、上述补充耕地地块的图纸（地形图、现状图）由我中心提供。项目设计方案（包括规划图、设计单体图、预算等）由中为公司自行委托有资质的作业单位进行规划和编制。3、……4、未能正常开发的原因有两点：（1）红线范围内可开发地块由于个别村民不同意开发补充耕地；（2）按照省政府办公厅《广东省土地开发整理补充耕地项目管理办法的通知》第十一条要求，山坡地开发坡度应小于25°。5、结算方式：按照该中心与中为公司签订的合同第九条约定，补充耕地指标以韶关市相关部门核发的补充耕地验收确认函为准，补充耕地指标由中为公司与乳源县政府按6︰4的比例进行分配。至目前，中为公司尚未向乳源瑶族自治县土地整治管理中心递交耕地指标分割申请。6、大布镇夹水村、埕头村补充耕地开发项目的地块相对连片集中，但大部分土地范围属于夹水村委，可以列入同一个项目，为此项目名称定为大布镇夹水村、埕头村补充耕地开发项目。但中为公司在施工前协调过程中，埕头村村民不同意开发该村土地，所以仅开发夹水村范围内的土地。项目竣工后，乳源瑶族自治县土地整治管理中心根据中为公司测量的竣工图与当时最新的现状图中的村界线进行对接，确定该项目竣工范围全部属于夹水村。7、……2015年10月14日，原审法院再次向乳源瑶族自治县土地整治管理中心发出调查函，乳源瑶族自治县土地整治管理中心回复称：原乳源瑶族自治县土地开发整理中心与中为投资公司于2010年10月22日签订了《乳源瑶族自治县利用社会资金土地开发整理补充耕地合同》，根据合同要求必须在2011年7月22日前竣工，并在2011年7月30日前上报验收，目前已超过合同规定时间，同时根据《关于切实加强利用低效园地山坡地开发补充耕地项目管理的意见》（粤国土资耕保发（2012）68号）相关规定，2012年5月1日以后，各地原则上不得批准新的开发补充耕地项目，全省各地在建的开发耕地项目，需在2012年11月底前完成，并报省级抽查。目前全省的开发耕地项目已停止，所以该合同已无法继续履行。

在重审庭审中，建安公司与中为公司均一致认可《施工合同一》新增耕地位于大布镇埕头村、夹水村与埕头村、桂头镇东岸村；《施工合同二》补充耕地开发项目包括大布镇（建安公司认为是大布镇埕头村、夹水村；中为公司认为施工地点应在大布镇埕头村、夹水村以外的其他村，但建安公司没有协调好取地，故2013年2月26日验收时没有大布镇的新增耕地）、桂头镇、乳城镇、一六镇的施工项目。中为公司认为《施工合同二》约定的新增耕地面积约5000亩，但建安公司才完成1673.3亩，远未达到约定的面积，因《施工合同二》约定的单价为5500元／亩，包括了5000亩土地的测量费、设计费、青苗协调补偿费、施工费等费用，其中施工费包括土地平整、农田水利、田间道路工程。在建安公司未能完成合同约定面积的情况下，不能按合同约定的固定单价计算，故中为公司于2015年11月20日向原审法院申请对建安公司施工的1673.3亩中现场实际完成的工程量和工程单价进行审核和评估鉴定。

原审法院重审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，建安公司与中为公司签订的《施工合同一》、《施工合同二》及《补充协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合同合法有效，双方应严格按照合同约定履行。本案争议的焦点如下：一、《施工合同一》涉及大布镇夹水村与埕头村683.51亩和桂头镇东岸村353.87亩新增耕地是按3500元／亩还是按5500元／亩计算工程款；二、《施工合同一》的前期费用250万元是否应该由中为公司全额支付给建安公司；三、《施工合同二》支付工程款的条件是否已经成就；四、卢权收取的15万元是否属于建安公司收取的工程款；五、计算工程款利息是否有法律依据；六、建安公司作为原告的主体是否适格；七、中为公司申请对建安公司施工的1673.3亩现场实际完成的工程量和工程单价进行评估鉴定是否准许。

关于《施工合同一》中所涉及的大布镇夹水村与埕头村683.51亩、桂头镇东岸村353.87亩新增耕地是按3500元／亩还是按5500元／亩计算工程款的问题。该院认为：根据建安公司与中为公司签订的《补充协议》约定“双方于2009年12月15日签订了《施工合同一》，由于在施工过程中出现大面积整改，工程费用大幅增加，因此，双方达成以下补充协议：中为公司同意将建安公司施工费增加20万元整，作为整改大布镇埕头村补充耕地的全部工程费。同时，其他地点的补充耕地结算方式按照双方2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算。”的内容分析，由于《施工合同一》属于开发大布镇埕头村新增耕地的项目，《补充协议》中约定施工费增加20万元作为整改大布埕头村新增耕地实施费的全部工程费。在重审庭审中，建安公司与中为公司均一致认可大布埕头村新增耕地开发项目范围包括大布镇埕头村、大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村。其次，从《施工合同一》于2011年9月30日丈量验收，而《施工合同二》于2013年2月25日丈量验收的情况分析，若《施工合同一》中的大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村视为其他地点的新增耕地，那么，依照其他地点的新增耕地计算方式按双方于2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算的约定，2011年9月30日丈量验收《施工合同一》新增耕地项目时，只需丈量验收大布镇埕头村的新增耕地，完全没必要丈量验收大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村的新增耕地，大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村应放在2013年2月25日对《施工合同二》新增耕地项目的丈量验收中。但在2011年9月30日韶关市国土资源局、农业局、林业局作出的韶国土资（验）函（2011）7号《关于乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》已丈量验收了大布镇埕头村、大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村的新增耕地。再者，《补充协议》约定了“即使实际面积少于甲乙双方2009年12月5日签订的施工合同中约定的竣工面积，双方同意不修改该合同约定的青苗补偿费用”。根据《施工合同二》约定新增耕地5500元／亩是包括项目测量费、设计费、青苗协调补偿费等费用，而《补充协议》对青苗补偿费用并没有调整。同时，在询问中，建安公司与中为公司均一致认可《施工合同二》新增耕地开发项目范围包括大布镇、桂头镇、乳城镇、一六镇，由此可见，《补充协议》中约定的其他地点的新增耕地计算方式按双方于2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算，实际上是指《施工合同二》施工的地点（即其他地点）按2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目（即《施工合同一》）结算。因此，2009年12月15日签订的《施工合同一》中涉及的大布镇夹水村与埕头村683.51亩和桂头镇东岸村353.87亩新增耕地应当按3500元／亩计算。中为投资公司提出《施工合同一》的新增耕地应按照3500元／亩计算合法有据，该院予以采纳。

关于《施工合同一》的前期费用250万元是否应该由中为公司全额支付给建安公司的问题。该院认为：根据《施工合同一》约定“建安公司代中为公司支付该项目的前期费用，作为乙方承接该工程的保证金，包括国土局、镇政府、国土所、村委、村民小组等一切协调费及地上附着物补偿费，以上费用由中为公司作定价250万元，交由建安公司与乳源县整理中心协调解决，盈亏由建安公司自负”的约定，建安公司已经按照合同的约定超额完成了新增耕地面积2789.39亩，不论建安公司是否全额支付了前期费用给第三方，中为公司均应支付前期费用250万元给建安公司。故中为公司提出在其应支付的工程款中扣除前期费用的辩解于法无据，该院不予支持。

关于《施工合同二》新增耕地工程款的支付条件是否已经成就的问题。该院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定。本案中，根据《施工合同二》第四条第一项“经市国土局初验收合格30日内中为公司即支付总工程款的60%给乙方即建安公司（即包含前期费用）。”及第二项“省土地中心验收合格后90天内，甲方（中为公司）除5%工程质量保证金外，全部付清乙方工程款。质保金待质保期满后一次性付清。”和第三项“乙方（建安公司）在收到甲方（中为公司）以上工程款项前，必须出具全额税票。”的约定，《施工合同二》新增耕地工程款支付的条件为经省、市国土局验收合格，且建安公司在收到中为公司工程款前必须出具全额税票。建安公司虽然根据该合同完成的新增耕地面积1673.3亩经韶关市国土资源局、农业局、林业局确认合格，并且经省国土资源厅会同省直有关部门实地抽查合格，但是建安公司至今仍没有出具全额税票给中为公司，故《施工合同二》新增耕地工程款的支付条件未成就，中为公司提出《施工合同二》新增耕地工程款的支付条件未成就的辩解理由符合双方约定及法律规定，该院予以支持。建安公司可在付款条件成就时另循合法的途径主张权利。

关于卢权收取的15万元是否属于建安公司收取的工程款的问题。该院认为：在重审庭审中，建安公司自认卢权是其公司的项目经理，系上述工程的负责人之一；其次，从转账的时间来看，该转账系在工程施工后；再次，卢权与中为公司并没有对借款时间、还款期限、借款利息进行约定，不符合借款的形式。因此，中为公司支付至卢权账户的15万元应作为支付给建安公司的工程款。

关于工程款计算利息是否有法律依据的问题。该院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，本案《施工合同一》约定了“经市国土局初验收合格15天内甲方即支付总工程款的50%给乙方，同时甲方一次性支付由乙方之前代甲方已支付给县国土局等部门协调费及地上附着物补偿费给乙方；通过省土地中心验收合格后15天内支付总工程款的30%；余下20%在完工（通过省土地中心验收合格）三个月内付15%（即总工程款付至95%），剩下5%保质金到保质期满一年内付清。”建安公司根据该合同完成的新增耕地经省、市国土等部门于2011年9月30日验收合格，按合同约定中为公司应于2012年9月30日付清工程款，但中为公司未按上述期限付清《施工合同一》新增耕地工程款。因此，建安公司请求从2013年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付尚欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持。

关于建安公司作为原告的主体是否适格的问题。该院认为：《施工合同一》、《施工合同二》及《补充协议》均是由建安公司与中为公司签订，且中为公司支付1100万元工程款均汇入建安公司账户。中为公司仅凭在重审时提供的《审计取证单》即认为建安公司不具有原告的主体资格证据不足，该院不予采纳。

关于中为公司申请对建安公司施工的1673.3亩现场实际完成的工程量和工程单价进行评估鉴定的问题。该院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案于2014年11月13日重新立案受理，中为投资公司在2015年11月20日申请鉴定，已经超过了举证期限。退一步来说，该院已确认《施工合同二》的付款条件未成就，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定。中为投资公司申请鉴定乳源建安公司施工的1673.3亩现场实际完成的工程量和工程单价已无意义，该院不予准许。

至于建安公司没有按照《施工合同二》的约定完成新增耕地面积是否给中为公司造成损失，因中为公司在本案中未提出反诉，故该院不予处理，中为公司可另循合法的途径处理。

综上所述，中为公司应支付给建安公司的工程款为：《施工合同一》新增耕地的工程款：1、按3500元／亩计算的是大布镇埕头村1752.01亩、夹水村与埕头村683.51亩、桂头镇东岸村353.87亩，合计2789.39亩，共计9762865元（2789.39亩×3500元／亩）；2、前期投资250万元；4、增加施工费20万元；共计12462865元。减去中为公司已支付的1115万元工程款，中为公司仍欠建安公司《施工合同一》新增耕地的工程款为1312865元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，经该院审判委员会讨论决定，于2016年1月28日作出（2014）韶乳法民一重字第15号民事判决：一、限中为投资股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性付清乳源瑶族自治县建筑安装公司工程款1312865元及利息（以工程款1312865元为本金，从2013年5月28日起按中国人民银行规定的人民币同期同类贷款基准利率计至本判决确定的履行之日止）；二、驳回乳源瑶族自治县建筑安装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102628元，财产保全费5000元，共计107628元，由乳源瑶族自治县建筑安装公司负担76222元，中为投资股份有限公司负担31406元。

建安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、关于《大布埕头村施工合同》的前期费用250万元是否由中为投资公司全额支付给建安公司的问题。原审判决对此进行了详细论述和处理，合法合理，应予维持。

二、原审法院认定涉案“大布镇夹水村与埕头村”和“桂头镇东岸村”新增耕地应按3500元／亩计算是错误的。

1.原审法院极大曲解了《乳源开垦补充耕地项目补充协议》第一项中“……增加人民币贰拾万元整。作为整改大布埕头村补充耕地的全部工程费用”的文义及合同双方的真实意思。

2.原审法院认为，由于2011年9月30日《乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》将“大布镇夹水村与埕头村”、“桂头镇东岸村”这两个地块与“大布埕头村”一并验收，而非留在2013年2月26日《乳源县2012年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》中进行丈量验收，因此“大布镇夹水村与埕头村”、“桂头镇东岸村”这两个地块就必须也包含在2010年11月2目《乳源开垦补充耕地项目补充协议》中“大布埕头村”的意思之中，所以就不属于“其他地点”的范围，这样的解释极其牵强且违背常识。

3.原审法院认为，由于《施工合同二》修改了青苗费，所以该合同涉及的施工地块就有别于《施工合同一》所调整的地块，所以《施工合同一》中所调整的地块，不可能按照2010年6月合同的单价执行。上述分析过于片面。确实，前后两份施工合同结算单价不同的原因是因为青苗补偿费用以及其他协调费用的承担方式不同，《施工合同一》作价250万元，由中为公司承担；《施工合同二》则是建安公司承担，所以单价提高了。但正因为《施工合同一》250万元是包干的，如果实际施工面积很小，甚至极小，那就意味着这个费用会很低，也就是说建安公司就会获利很多。双方恰恰考虑到这一点，所以就特别进行了约定，该约定符合实际，合情合理。综上，原审判决中认定涉案“大布镇夹水村与埕头村”和“桂头镇东岸村”新增耕地应按3500元／亩计算的结论是完全错误的，没有根据的，应予纠正。

三、关于《施工合同二》新增耕地工程款的支付条件是否成就的问题。原审法院以建安公司没有开具发票为由认为付款条件未成就，据此驳回建安公司该部分工程款的诉求。从相关法律的规定及合同内容可以看出，开具发票是合同的附属义务或次要义务，而不是合同的主要义务，未开具发票不影响付款条件的成就。合同约定建安公司应先开具发票给中为公司，但是在实际交易过程中，开具发票需要缴纳税费，而这正决定于中为公司的付款金额和何时付款。本案的情况是工程完工后，中为公司以各种理由拖延、推托付款，故建安公司在付款数额未确定的情况下当然不会贸然开具发票。

综上，建安公司请求本院：1.变更（2014）韶乳法民一重字第l5号民事判决第一项为“判令中为公司向建安公司一次性支付工程款12590775元及利息（利息以上述工程款为本金，从2013年5月28日起按中国人民银行规定人民币同期同类贷款基准利率计算至还清时止）。2.案件受理费由中为公司负担。

中为公司答辩称：一、原审法院判决认定《施工合同一》涉及的新增耕地按3500元／亩计算工程款正确。二、原审法院判决认定《施工合同二》约定的工程款支付条件未成就正确。1.《施工合同二》约定的新增耕地面积约5000亩，但建安公司至今才完成1673.3亩，中为公司未要求解除该合同，在合同未解除和未完成工程量的情况下，建安公司无权要求按合同约定的单价进行结算。2.双方在工程款支付条款中，已经明确了支付方法，建安公司要求结算工程款不符合双方的合同约定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款和第十六条第二款的规定，可见，在建安公司未完成合同约定的施工面积，又未主张解除合同以及未开具全额发票的情况下，建安公司要求按合同约定的单价结算不符合法律规定，付款条件未成就。

建安公司于二审期间向本院提交了以下证据：第一组证据为埕头村补充耕地项目工程资料，包括：《可行性研究报告》、《设计报告》、《投资预算书》和《工程设计图册》，证明《施工合同一》所包含的开发耕地范围仅就在埕头村，不包含夹水存、东岸村等其他项目范围；第二组证据为夹水村、埕头村补充耕地项目工程资料，包括：《可行性研究报告》、《规划设计报告》、《投资预算书》和《工程设计图册》，证明夹水村、埕头村补充耕地项目是埕头村补充耕地项目以外的另一开发项目，它属于《施工合同二》结算的范围，因此设计费也是建安公司支付。第三组证据为工程转包《施工合同》、《技术咨询合同书》、《规划设计报告》、《投资预算书》和《工程设计图册》，证明东岸村村补充耕地项目是埕头村补充耕地项目以外的另一开发项目，它属于《施工合同二》结算的范围，因此设计费也是建安公司支付。此外，当时建安公司将该工程转包他人施工，价款为4300元／亩（建安公司认为其付给转包人的单价为4300元／亩，即其不可能倒贴以3500元／亩的单价向中为公司承包）。第四组证据为松围村补充耕地项目工程资料，包括：《技术咨询合同书》、《规划设计报告》和《投资预算书》，证明“夹水村、埕头村”、东岸村项目与松围村等其他项目一样都属于《施工合同二》结算范围，设计费都是建安公司支付，且设计、施工、完工时间都基本一致。

中为公司的质证意见如下：原审庭审中，双方均认可《施工合同一》的施工地点是大布镇埕头村，夹水村与埕头村及桂头镇东岸村。而且，建安公司在起诉状中也是这样陈述的。如果夹水村与埕头村及桂头镇东岸村项目的工程量不纳入《施工合同一》，则建安公司是没有完成《施工合同一》约定工程量的。不论是《施工合同一》还是《施工合同二》，均约定设计费由建安公司支付，《施工合同一》约定的是总包干，《施工合同二》约定包含在单价中，故设计费不是判断工程项目属于《施工合同一》还是《施工合同二》的标准。

一、对埕头村补充耕地项目工程资料的真实性和合法性无异议，但对其证明内容即关联性有异议。异议的理由是：

1、双方于2009年12月15日签订《施工合同一》，合同签订时施工地点约定在大布埕头村，但是在履行过程中施工地点发生了变化，部分在大布镇夹水村与埕头村和桂头镇东岸村。所以双方在2010年11月2日签订《乳源开垦补充耕地项目补充协议》，中为投资公司为此同意增加20万元施工费给建安公司。

2、韶关市财政局投资评审中心对该项目的工程投资结算时间在2010年8月5日，而双方签订的《施工合同二》所依据的中为公司与乳源县土地开发整理中心签订的《乳源瑶族自治县利用社会资金土地开发整理补充耕地合同》在2010年10月22日才签订，故该项目只能是《施工合同一》所涉施工内容。

二、对夹水村、埕头村补充耕地项目工程资料的真实性和合法性无异议，但对其证明内容即关联性有异议。异议的理由是：韶关市财政局投资评审中心对该项目的工程投资结算是在2010年8月10日，而《施工合同二》所依据的中为公司与乳源县土地开发整理中心签订的《乳源瑶族自治县利用社会资金土地开发整理补充耕地合同》在2010年10月22日才签订，政府部门不可能在没有合同依据和施工的情况就进行工程结算，故该项目只能是《施工合同一》涉及的施工内容，与《施工合同二》无关。建安公司认为该项目是《施工合同二》结算的范围是不能成立的。

三、对东岸村补充耕地项目工程资料的真实性和合法性无异议，但对其证明内容即关联性有异议。异议的理由是：双方在2010年6月25日签订《施工合同二》，但建安公司与他人（黄永雄）签订的施工合同是在2010年6月1日签订的，故该合同的施工内容不可能是就《施工合同二》的工程进行签订，只能是《施工合同一》涉及的工程内容，这与建安公司在庭审和起诉状中的自认也是一致的。建安公司认为该项目是《施工合同二》结算的范围是不能成立的。

四、松围村补充耕地项目工程资料

对该项目证据的真实性和合法性无异议，但对其证明内容即关联性有异议。异议的理由是：虽然该项目的设计时间与大布镇夹水村与埕头村以及桂头镇与东岸村项目基本一致，但该项目的完工验收时间是在2013年2月26日，而大布镇埕头村、大布镇夹水村与埕头村以及桂头镇东岸村的完工验收时间是在2011年9月30日。故建安公司的观点是错误的，是与证据相矛盾的，是不能成立的。

中为公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、建安公司虽然完成了《施工合同一》约定的新增耕地面积，但建安公司并未代中为公司付清新增耕地面积需支付的前期费用，故中为公司有权拒付250万前期费用给建安公司。

《施工合同一》第一条第六项约定由建安公司代中为公司支付施工项目的前期费用，作为建安公司施工的保证金，前期费用定价250万元，盈亏由建安公司自负。《施工合同一》第四条第1点约定，中为公司支付给建安公司250万，是在建安公司已支付国土部门协调费和地上附着物补偿费的前提下才支付，现有证据证明建安公司没有支付协调费和地上附着物补偿费等费用，中为投资公司有权拒付250万元。根据《关于乳源瑶族自治县大布镇埕头村补充耕地开发项目工程预算的审核建议》、《关于对乳源瑶族自治县大布镇夹水村、埕头村补充耕地开发项目投资预算的初步审核意见》和《关于乳源瑶族自治县桂头镇东岸村补充耕地开发项目工程投资预算的审核意见》三份证据显示，建安公司未付清前期费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和第六十七条的规定，中为公司有权在建安公司付清前期费用的条件下才支付余下的工程款，故应驳回建安公司要求中为公司支付前期费用250万元的请求。

二、双方签订的《施工合同一》和《施工合同二》应为无效合同。中为公司提供的审计署出具的《审计取证单》，充分证明了合同项目的实际施工人为卢权，卢权是借用建安公司的名义与中为公司签订合同并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的两份合同应为无效合同。

三、原审法院应对建安公司伪造证据妨碍法院审理案件的行为作出处理。建安公司向法院提供了部分协议和收据，经原审法院进行调查，发现这些证据是伪造的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，中为投资希望法院对建安公司妨害民事诉讼的行为作出处理。

综上，中为投资公司请求本院：撤销原审判决第一项内容，改判驳回建安公司的诉讼请求。

中为公司向原审法院提供了《中华人民共和国审计署驻广州特派员办事处审计取证单》，其中审计（调查）事项载明：通过抽查中为公司在乳源瑶族自治县开展耕地开垦整理的情况，调阅了中为公司与建安公司签订的合同及相关资料，该项目实际履行合同的是个体承包户卢权，通过挂靠建安公司负责承建乳源瑶族自治县部分耕地开垦项目，卢权承建了乳源瑶族自治县共3个项目2789.39亩约1246.29万元。该取证单上只有证据提交单位中为公司的公章和中为公司负责人的签名，没有审计单位的公章，该审计取证单上“审计人员”、“编制日期”栏目显示为空白，未作任何登记。中为公司用以证明合同项目的实际施工人为卢权，卢权借用建安公司的名义与中为公司签订合同并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《施工合同一》和《施工合同二》应为无效。

建安公司答辩称：一、关于250万元的问题，原审法院认定、分析和说明都非常充分。二、中为公司也认可250万元是应当支付的，只是没有达到合同约定的条件。关于是否达到合同约定的支付条件问题，中为公司的理解过于片面、机械，实际上，已经达到合同约定的支付条件。合同约定得非常清晰，中为公司代建安公司支付总价为250万元，建安公司已经妥善处理好前期的费用。

本院认为：建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案是因土地开发整理补充耕地工程而引起的纠纷，所谓土地开发整理补充耕地，是指根据土地利用总体规划和补充耕地专项规划，将未利用地、园地、山坡地以及建设用地开发改造为耕地，此与建设工程施工合同不同。因此，本案案由不应定为建设工程施工合同纠纷，而应定为建设工程施工合同纠纷的上一级案由合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院针对上诉人中为公司和上诉人建安公司的上诉意见，归纳争议焦点并分析如下：

一、中为公司与建安公司签订的《施工合同一》和《施工合同二》是否无效。中为公司提出，依据中为公司提供的《中华人民共和国审计署驻广州特派员办事处审计取证单》，充分证明了合同项目的实际施工人为卢权，卢权是借用建安公司的名义与中为公司签订合同并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的两份合同应为无效合同。本院认为，本案案由为合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，因此，中为公司要求本院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案显然属于法律适用不当，本院不予支持。中为公司与建安公司签订的《施工合同一》和《施工合同二》是双方真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，中为公司与建安公司签订的《施工合同一》和《施工合同二》合法有效，双方均应依照《施工合同一》和《施工合同二》的约定履行各自的义务。

二、关于《施工合同一》约定的前期费用250万元是否应该由中为公司全额支付给建安公司的问题。依据中为公司与建安公司于2009年12月15日签订的《施工合同一》中“乙方（建安公司）代甲方（中为公司）支付该项目的前期费用，作为乙方承接该工程的保证金，包括国土局、镇政府、国土所、村委、村民小组等一切协调费及地上附作（注：笔误。建安公司、中为公司均一致认为是着）物补偿费，该费用由甲方作定价250万元，交由乙方与县整理中心协调解决，盈亏由乙方自负”的约定，建安公司代中为公司支付《施工合同一》项目的前期费用，该费用由中为公司定价为250万元并交由建安公司与乳源瑶族自治县土地开发整理中心协调解决，盈亏由建安公司自负，由此可见，《施工合同一》约定的前期费用250万元应由中为公司全额支付给建安公司，至于中为公司支付250万元后前期费用是否足够，均与中为公司无关，即盈亏由建安公司自负。

此外，从《施工合同一》“工程款支付”中“经双方协定工程完工后经市国土局初验收合格后，工程款即开始分批支付，支付方法如下：1、经市国土局初验收合格15天内甲方（中为公司）即支付总工程款的50%给乙方（建安公司），同时甲方一次性支付由乙方之前代甲方已支付给县国土局等部门协调费及地上附作物补偿费给予乙方”的约定来看，由于《施工合同一》的前述条款约定了前期费用包括国土局、镇政府、国土所、村委、村民小组等一切协调费及地上附着物补偿费，若中为公司没有支付该前期费用，中为公司也应在《施工合同一》项目新增耕地经市国土局初验收合格15天内一次性支付给建安公司。

三、建安公司补充提供的材料应否采纳。建安公司虽然在起诉状及一审法院庭审时曾经有过《施工合同一》的施工项目包括大布镇夹水村、埕头村和桂头镇东岸村的新增耕地的意思表示，但建安公司同时亦一直坚持大布镇夹水村、埕头村和桂头镇东岸村的新增耕地按照《施工合同二》约定的5500元／亩计算，即建安公司从未同意过大布镇夹水村、埕头村和桂头镇东岸村的新增耕地按照《施工合同一》约定的3500元／亩计算工程款。由此可见，建安公司的表述自相矛盾，直至原审法院作出重审判决后，本院二审询问结束多日后建安公司才提供了四组证据（《可行性研究报告》、《设计报告》、《投资预算书》和《工程设计图册》等），用以证明《施工合同一》的施工项目不包括大布镇夹水村、埕头村和桂头镇东岸村。本院认为，建安公司补充提供的这些材料早在诉讼前已经存在，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”及第四十四条第一款：“《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据”规定的新证据，且在重审的二审询问后才提供，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”的规定，根据该证据规定第四十三条第一款：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，本院对建安公司补充提供的材料不予采纳。

四、建安公司作为原告的主体是否适格。《施工合同一》、《施工合同二》均为中为公司直接与建安公司签订，而不是中为公司与卢权签订，故建安公司作为合同的相对方提起本案诉讼，主体适格。

五、法院应否准许中为公司申请对建安公司施工的1673.3亩新增耕地的工程量和工程单价进行评估鉴定的问题。韶关市国土资源局、韶关市农业局、韶关市林业局联合发出的韶国土资（验）函（2013）10号《关于乳源县2012年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》认定建安公司施工的新增耕地面积为1673.3亩，经广东省国土资源厅会同广东省直有关部门实地抽查，质量标准达到《广东省土地开发整理补充耕地项目质量验收标准》的要求，确认合格。该验收符合中为公司与建安公司签订的《施工合同二》中：“……按实际开垦面积（经省厅验收确认面积为准）……工程质量要求：合格，即符合《广东省土地开发整理补充耕地项目质量验收标准》……经市国土局初验收合格……省土地中心验收合格后……”的约定，且中为公司未能举证证明上述认定建安公司施工的新增耕地面积错误及新增耕地存在不合格的情形，故中为公司申请对建安公司施工的1673.3亩新增耕地的工程量进行评估鉴定没有任何事实依据，也违反《施工合同二》的约定，本院不予支持。

对于中为公司提出对建安公司施工的1673.3亩新增耕地的工程单价进行评估鉴定的申请，前面已述，中为公司与建安公司签订的《施工合同二》合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，因《施工合同二》约定“新增耕地面积约5000亩，以最后双方签定开工地块的面积为准……单价按实际开垦面积（经省厅验收确认面积为准）以5500元／亩计算……结算方式为以实际开垦的新增耕地亩数×工程单价，工程单价5500元／亩”，故无论建安公司是否完成合同约定的新增耕地面积，《施工合同二》的双方均应按照合同约定的5500元／亩单价结算工程款。中为公司提出对建安公司施工的1673.3亩新增耕地的工程单价进行评估鉴定的申请违反《施工合同二》的约定，本院不予准许。

六、付款条件是否成就。中为公司提出，建安公司未完成《施工合同二》约定的新增耕地面积，也未依照《施工合同二》中“乙方（建安公司）在收到甲方（中为公司）以上工程款项前，必须出具全额税票”的约定向中为公司开具全额发票，且中为公司也未要求与建安公司解除该合同，在合同未解除和未完成工程量的情况下，建安公司无权要求按《施工合同二》约定的单价进行结算。本院认为，从《施工合同二》中“甲方违约责任：（1）合同签订后，乙方已进场施工，由于工程停工而终止合同时，对完成的工程量，经监理、甲方、乙方三方现场审核确认后，按工程实际发生的工程量甲方向乙方支付款项。同时甲方应向乙方赔偿损失费100万元整，并且承担相应的法律责任；（2）乙方已经进场施工，而由于甲方原因而造成停工窝工时，甲方应付给乙方停工窝工费，每天的停工窝工费按本合同约定总工程款的万分之一计算，同时工期顺延，停工时长以监理签证为准；乙方违约责任：（1）合同生效后，若因乙方单方面原因造成中途停工或解除合同，乙方应向甲方赔偿违约金100万元，并且承担相应法律责任；”的约定来看，无论哪一方的原因造成中途停工（即建安公司未能完成《施工合同二》约定的新增耕地面积），均没有约定“建安公司无权要求按《施工合同二》约定的单价进行结算”，相反，《施工合同二》约定“新增耕地面积约5000亩，以最后双方签定开工地块的面积为准……单价按实际开垦面积（经省厅验收确认面积为准）以5500元／亩计算……结算方式为以实际开垦的新增耕地亩数×工程单价，工程单价5500元／亩”，故无论建安公司是否完成合同约定的新增耕地面积，《施工合同二》的双方均应按照合同约定的5500元／亩单价结算并支付工程款。

关于中为公司提出的其未与建安公司解除《施工合同二》，合同应继续履行，即建安公司应依照《施工合同二》约定的新增耕地面积继续开垦耕地，故中为公司支付工程款的条件未成就的问题。从2015年10月14日乳源瑶族自治县土地整治管理中心回复函中“原乳源瑶族自治县土地开发整理中心与中为投资公司于2010年10月22日签订了《乳源瑶族自治县利用社会资金土地开发整理补充耕地合同》，根据合同要求必须在2011年7月22日前竣工，并在2011年7月30日前上报验收，目前已超过合同规定时间，同时根据《关于切实加强利用低效园地山坡地开发补充耕地项目管理的意见》（粤国土资耕保发（2012）68号）相关规定，2012年5月1日以后，各地原则上不得批准新的开发补充耕地项目，全省各地在建的开发耕地项目，需在2012年11月底前完成，并报省级抽查。目前全省的开发耕地项目已停止，所以该合同已无法继续履行。”的内容来看，根据粤国土资耕保发（2012）68号文的相关规定，由于2012年5月1日以后各地原则上不得批准新的开发补充耕地项目，目前全省的开发耕地项目已停止，所以《施工合同二》已无法继续履行。实际上，《施工合同二》亦因无法继续履行而终止至今，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，中为公司应依照《施工合同二》中“结算方式为以实际开垦的新增耕地亩数×工程单价，工程单价5500元／亩”的约定结算和支付工程款。

至于中为公司提出的建安公司未依照《施工合同二》中“乙方（建安公司）在收到甲方（中为公司）以上工程款项前，必须出具全额税票”的约定向中为公司开具全额发票，无权要求中为公司支付工程款一节，因中为公司与建安公司签订的《施工合同二》为双务合同，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故中为公司以建安公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。中为公司若认为因建安公司的原因造成无法完成《施工合同二》约定的新增耕地面积，中为公司可依照《施工合同二》中“合同生效后，若因乙方单方面原因造成中途停工或解除合同，乙方应向甲方赔偿违约金100万元，并且承担相应法律责任；”的约定另案向建安公司主张权利。因中为公司于本案并未为此提起反诉，本院对此不予审理。

七、工程款项的单价标准问题。依据韶关市国土资源局、韶关市农业局、韶关市林业局三单位联合发出的韶国土资（验）函（2011）7号《关于乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》和韶国土资（验）函（2013）10号《关于乳源县2012年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》，建安公司依照《施工合同一》和《施工合同二》已施工的地点和面积具体为：1、大布镇埕头村1752.01亩；2、大布镇夹水村与埕头村683.51亩；3、桂头镇东岸村353.87亩；4、桂头镇红岭村391.74亩；5、桂头镇松围村624.33亩；6、桂头镇松围村与阳陂村136.7亩；7、一六镇东粉村393.08亩；8、乳城镇大东村与前进村127.45亩。对于大布镇埕头村1752.01亩新增耕地按照《施工合同一》约定的单价3500元／亩计算工程款，中为公司与建安公司均无异议，本院予以确认；对于桂头镇红岭村391.74亩，桂头镇松围村624.33亩，桂头镇松围村与阳陂村136.7亩，一六镇东粉村393.08亩，乳城镇大东村与前进村127.45亩，合计1673.3亩的新增耕地，《施工合同二》约定的计算工程款单价为5500元／亩，中为公司与建安公司亦无异议，双方分歧的是中为公司认为建安公司未完成《施工合同二》约定的新增耕地5000亩的面积，建安公司违约在先，故不应按照《施工合同二》约定的5500元／亩单价计算工程款，应由鉴定机构鉴定工程单价和工程量，按照鉴定结论确定的工程单价和工程量计算工程款。前面已述，中为公司提出的该鉴定申请没有事实和法律依据，本院不予支持，故该1673.3亩的新增耕地应按照《施工合同二》约定的5500元／亩单价计算工程款；对于大布镇夹水村与埕头村683.51亩（实际位于夹水村）和桂头镇东岸村353.87亩的新增耕地，根据建安公司与中为公司签订的《补充协议》约定“双方于2009年12月15日签订了《施工合同一》，由于在施工过程中出现大面积整改，工程费用大幅增加，因此，双方达成以下补充协议：中为公司同意将建安公司施工费增加20万元整，作为整改大布镇埕头村补充耕地的全部工程费。同时，其他地点的补充耕地结算方式按照双方2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算。”的内容分析，由于《施工合同一》属于开发大布镇埕头村新增耕地的项目，《补充协议》中约定施工费增加20万元作为整改大布埕头村新增耕地实施费的全部工程费。在重审庭审中，建安公司与中为公司均一致认可大布埕头村新增耕地开发项目范围包括大布镇埕头村、大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村。其次，从《施工合同一》于2011年9月30日丈量验收，而《施工合同二》于2013年2月25日丈量验收的情况分析，若《施工合同一》中的大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村视为其他地点的新增耕地，那么，依照其他地点的新增耕地计算方式按双方于2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算的约定，2011年9月30日丈量验收《施工合同一》新增耕地项目时，只需丈量验收大布镇埕头村的新增耕地，完全没必要丈量验收大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村的新增耕地，大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村应放在2013年2月25日对《施工合同二》新增耕地项目的丈量验收中。但在2011年9月30日韶关市国土资源局、农业局、林业局作出的韶国土资（验）函（2011）7号《关于乳源县2010年第一批土地开发整理补充耕地项目验收确认的函》已丈量验收了大布镇埕头村、大布镇夹水村与埕头村、桂头镇东岸村的新增耕地。再者，《补充协议》约定了“即使实际面积少于甲乙双方2009年12月5日签订的施工合同中约定的竣工面积，双方同意不修改该合同约定的青苗补偿费用”。根据《施工合同二》约定新增耕地5500元／亩是包括项目测量费、设计费、青苗协调补偿费等费用，而《补充协议》对青苗补偿费用并没有调整。同时，在询问中，建安公司与中为公司均一致认可《施工合同二》新增耕地开发项目范围包括大布镇、桂头镇、乳城镇、一六镇，由此可见，《补充协议》中约定的其他地点的新增耕地计算方式按双方于2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目结算，实际上是指《施工合同二》施工的地点（即其他地点）按2010年6月份签订的协议执行，不再列入大布埕头村项目（即《施工合同一》）结算。因此，2009年12月15日签订的《施工合同一》中涉及的大布镇夹水村与埕头村683.51亩和桂头镇东岸村353.87亩新增耕地应当按3500元／亩计算工程款。综上，建安公司已完成的新增耕地工程款为：21666015元【（大布镇埕头村1752.01亩＋大布镇夹水村与埕头村683.51亩＋桂头镇东岸村353.87亩）×3500元／亩＋250万元前期费用＋20万元增加施工费】＋【（桂头镇红岭村391.74亩＋桂头镇松围村624.33亩＋桂头镇松围村与阳陂村136.7亩＋一六镇东粉村393.08亩＋乳城镇大东村与前进村127.45亩）×5500元／亩】，减去中为公司已支付的1115万元（重审判决认定该数额，双方均未提出异议，本院予以确认），中为公司尚欠建安公司10516015元（21666015元-1115万元）未付，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定及依照《施工合同二》中“省土地中心验收合格后90天内，甲方（中为公司）除5%工程质量保质金外，全部付清乙方工程款。质保金待质保期满后一次性付清。”和参照《施工合同一》（注：因《施工合同二》未约定质保期，故参照《施工合同一》的约定）中“5%保质金到保质期满一年内付清”的约定，因新增耕地经省、市国土等部门于2013年2月26日验收合格，按照上述约定，中为公司应于2014年2月26日付清工程款。对于工程款的利息，虽然双方对此没有约定，但由于中为公司未依照合同的约定向建安公司支付工程款，至少造成了建安公司应得工程款的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，中为公司应从2014年2月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付尚欠工程款的利息。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。建安公司的上诉主张有理，本院予以支持。中为公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法民一重字第15号民事判决第二项。

二、变更乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法民一重字第15号民事判决第一项为：“限中为投资股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性付清乳源瑶族自治县建筑安装公司工程款10516015元（以工程款10516015元为本金，从2014年2月26日起按中国人民银行规定的人民币同期同类贷款基准利率计至本判决确定的履行之日止）；

三、驳回乳源瑶族自治县建筑安装公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费102628元，财产保全费5000元，共计107628元，由乳源瑶族自治县建筑安装公司负担2628元，中为投资股份有限公司负担105000元。乳源瑶族自治县建筑安装公司向原审法院预交的案件受理费、财产保全费，由原审法院退回105000元；中为投资股份有限公司应向原审法院交纳案件受理费、财产保全费合计105000元。

二审案件受理费113960.43元，由乳源瑶族自治县建筑安装公司负担3960.43元，中为投资股份有限公司负担110000元。乳源瑶族自治县建筑安装公司向本院预交的案件受理费97344.65元，本院退回93384.22元；中为投资股份有限公司向本院预交的案件受理费16615.78元本院不予退回，中为投资股份有限公司还应向本院交纳93384.22元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩文锋

代理审判员　　李　罡

代理审判员　　梁晓芳

二〇一六年十一月七日

书　记　员　　江伟炜

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