安徽省宿州市立医院、安徽华东工程建设项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：李春明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王茂军，安徽君光律师事务所律师。

上诉人安徽省宿州市立医院（以下简称宿州市立医院）因与被上诉人安徽华东工程建设项目管理有限公司（以下简称华东公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宿州市立医院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回华东公司关于支付案涉工程延期完工期间监理费的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由华东公司负担。事实和理由：一审判令宿州市立医院支付华东公司所谓案涉工程延期完工期间监理费1949410.53元，事实依据不足。1.案涉工程系使用国有事业单位自有资金，根据招标投标法等相关法律规定，双方在签订《建设工程委托监理合同》（以下简称《监理合同》）之前，需要依法进行招投标程序。鉴于该项规定系法律强制性规定，该合同因违反法律强制性规定而归于无效。2.因双方签订的合同自始无效，华东公司诉请依据《监理合同》约定支付所谓延期监理费，缺乏法律依据，若华东公司能举证证实其因工程延期而遭受了实际损失，则依法应由双方根据各自过错程度合理分担。3.双方签订的《监理合同》有效，则双方关于延期监理费的约定，其市值为双方约定的违约责任的承担方式，一审中华东公司对此未举证其因工程延期实际遭受损失的具体数额。4.根据双方签订的《监理合同》第二部分标准条件第一条第8、第9项约定，华东公司主张的所谓延期监理费，其实质为工程监理的附加工作，是指由于委托人或承包人的原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续工作时间而增加的工作。案涉监理工作包括土建等十二项工程的监理，华东公司应举证完整的监理日志，以明确其就上述十二项监理任务实际已经完成的有效监理工作总量或实际进行的监理期限。一审判决以“工程开工之日起至项目竣工验收之日止”概括计算主张的所谓延期监理的期限，明显与事实不符。

华东公司辩称，1.双方签订的《监理合同》及补充协议合法有效，依法应支持华东公司的诉讼请求。一审期间，双方就案涉证据及华东公司付出的监理工作量已详细确认，无论宿州市立医院认为案涉建设监理合同无效或者有效，其上诉内容均与案件事实不符。宿州市立医院在其住院大楼施工期间，因种种原因延期竣工，华东公司自始至终实施监理工作，履行监理义务，故宿州市立医院应当依据双方签订的建设工程委托监理合同及补充协议的约定履行义务。2.宿州市立医院关于案涉合同效力的观点相互矛盾，华东公司已履行了自己的举证义务，宿州市立医院亦应当提供相关证据。3.华东公司实施案涉工程监理工作，应当按合同约定获得报酬，双方关于工程延期监理费的约定并非违约责任承担方式。华东公司提供的证据能证明其系根据合同约定的监理费计算方式计算监理费，宿州市立医院应履行支付监理费的义务。请求驳回上诉，维持原判。

华东公司向一审法院起诉请求：1.判令宿州市立医院向华东公司支付监理费2117626.83元及逾期银行利息；2.本案诉讼费用由宿州市立医院承担。

一审法院认定事实：2014年12月31日，安徽华东工程建设监理咨询有限公司（以下简称华东监理公司）变更为华东公司。2007年12月3日，宿州市立医院与华东监理公司签订《监理合同》一份，宿州市立医院委托华东监理公司对宿州市立医院住院病房大楼建设工程质量、进度等有关事项进行监理。2009年2月2日，双方签订《宿州市立医院住院部大楼监理合同补充协议》（以下简称《监理合同补充协议》）一份，该协议约定，监理工期按照施工合同日期确定；工程延期服务费的计取为：因非监理方原因造成的工期延期，延期费按照如下公式计算监理费（工程结算总造价﹤扣除电梯、中央空调主机价﹥×本补充协议监理费率0.55%／合同工期×延期天数）及监理服务费的费率下浮等其他相关事项。2012年1月19日，宿州市立医院住院病房大楼竣工验收。依照案涉工程承建合同约定的竣工期限及实际竣工验收时间，扣除合同工期天数520天，涉案工程实际延期839天，延期期间监理费为1949410.53元（1208216.3元÷520天×839天）。合同履行期间，宿州市立医院向华东公司支付监理费1053000元，尚欠华东公司监理费155216.3元。2018年5月22日，华东公司提起本案诉讼。以上查明事实有华东公司提交的《监理合同》、《监理合同补充协议》及相关汇款凭证等其他相关证据在卷佐证。一审法院认为，华东公司、宿州市立医院所签订的《监理合同》、《监理合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，故合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中，华东公司依约向宿州市立医院提供了案涉工程的监理服务，宿州市立医院即应当依照合同约定向华东公司足额支付相应的监理费用。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，华东公司要求宿州市立医院支付剩余监理费155216.3元的请求，合法有据，予以支持。华东公司要求宿州市立医院支付逾期银行利息的主张，不符合双方约定，不予支持。案涉工程延期完工839天，依照合同约定，宿州市立医院应当向华东公司支付涉案工程延期完工期间的监理费用，即1949410.53元。宿州市立医院的抗辩意见不符合涉案合同的约定，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宿州市立医院于判决生效后十日内向华东公司支付案涉工程监理费155216.3元；二、宿州市立医院于判决生效后十日内向华东公司支付涉案工程延期完工期间监理费1949410.53元；三、驳回华东公司的其他诉讼请求。一审案件案件受理费23740元，减半收取为11870元，由宿州市立医院负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东公司申请证人刘某出庭作证，拟证明案涉工程延期期间华东公司监理人员一直配合施工方进行施工，提供了监理服务。宿州市立医院质证认为证人表述问题不清，对证言不予认可。本院认为，证人证言与案涉合同约定的内容相符，本院予以认定。

本案审理期间，华东公司申请本院开具调查令，调取了存放于宿州市城建档案管的案涉工程各专业部分施工合同、工程质量评估报告、验收记录、工程质量验收报告、工程竣工报告、开工报告、工程竣工报验单（缺失病房大楼中心吸引供氧系统工程、病房大楼变电所安装及设备采购工程合同），宿州市立医院对上述证据无异议，本院予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的包括案涉各专业工程审计报告、施工合同、开工及竣工资料在内的证据，本院认定事实如下：宿州市立医院、华东公司签订的《监理合同》约定：本合同自2007年12月3日开始实施。该合同第二部分（标准条件词语定义、适用范围和法规）第一条（8）约定：“工程监理的附加工作”是指①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作；第三十九条约定：正常的监理工作，附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条款中第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。该合同第三部分（专用条款）无第四十条。该合同附加条款约定：1.监理服务费：按第一标段中标价（2007年12月4日开标）的0.792%计取监理费。双方于2009年2月2日签订了《监理合同补充协议》，约定，1.监理工作范围：消防工程、空调系统工程、电梯安装工程、给排水工程、变配电系统工程、弱电控制系统工程、智能化系统工程、节能保温系统工程、防雷系统工程、室内外建筑装饰工程、室外环境工程、人防大楼工程；2.监理服务费的取费基础，按照上述工程施工总造价（扣除电梯设备采购、安装款和中央空调主机采购款）；3.监理服务费的费率：由原合同0.792%标准下浮至0.55%。该补充协议还对监理工作内容等进行了约定。

另查明，土建安装工程签订于2008年3月19日，实际开工时间为2008年4月30日，竣工时间为2012年1月19日。审定工程价款为86717712.60元。桩基工程分包单位两淮地质基础公司，开工日期2008年4月30日，竣工日期2008年6月28日，有效工期60天；桩基工程验收记录载明：2008年10月29日验收合格。

再查明，①病房大楼洁净手术部、产房、新生儿病房、ICU、CCU净化系统设备采购及安装二标段工程合同签订时间不明，合同工期120天，开工日期2010年11月5日，竣工日期2011年12月24日，实际施工414天，逾期294天，审定价款8692697.53元；②病房大楼中心吸引供氧系统工程合同签订时间不明，合同工期180天，开工日期为2010年11月12日，竣工日期为2011年12月3日，实际施工386天，逾期206天，审定价款1824005.87元；③病房大楼变电所安装及设备采购合同签订时间、合同工期不明，实际开工日期为2011年4月12日，竣工日期为2011年5月31日，审定价款3163353元；④病房大楼智能化系统安装工程合同签订于2010年1月6日，合同工期180天，开工日期为2010年1月25日，竣工日期为2011年11月20日，实际施工664天，逾期484天，审定价款6305494.43元；⑤病房大楼洁净手术部、产房、新生儿病房、ICU、CCU净化系统设备采购及安装一标段工程合同签订于2010年7月7日，合同工期110天，开工日期2010年9月20日，竣工日期2011年11月24日，实际施工460天，逾期350天，审定价款6558209.03元；⑥住院部病房大楼外装饰工程合同签订于2010年3月20日，合同工期117天，2011年12月22日竣工验收合格，审定价款11467728.80元；⑦住院部病房大楼消防工程合同签订时间不明，合同工期120天，开工日期2009年10月13日，竣工日期2011年11月20日，实际施工768天，逾期648天，审定价款3176631.02元；⑧住院部病房大楼内装饰工程合同签订于2010年4月6日，合同工期300天，开工日期2010年5月10日，竣工时间2011年12月20日，实际施工589天，逾期289天，审定价款40990065元；⑨中央空调工程合同签订于2009年9月12日，约定工期174天，开工日期2009年11月30日，竣工日期2012年1月10日，实际施工771天，逾期594天，审定价款为11252449.94元。

除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.案涉《监理合同》及《监理合同补充协议》的效力；2.华东公司应得的延期监理服务费应如何确定。

一、关于案涉《监理合同》及《监理合同补充协议》的效力问题

《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案中，宿州市立医院属公用事业单位，其发包的施工、监理等工程建设项目应当进行招标，但其对案涉项目监理工程未履行招标、投保程序，违反上述法律的效力性强制性规定，故宿州市立医院与华东公司签订的《监理合同》及《监理合同补充协议》均无效。宿州市立医院关于案涉合同无效的上诉理由成立，本院予以采信。

二、关于华东公司应得的监理服务费应如何确定的问题

从华东公司提供且宿州市立医院无异议的案涉工程土建及其他各专业工程施工合同来看，华东公司监理服务的范围包括病房大楼土建安装工程及病房大楼净化系统设备采购及安装工程、内外装饰工程等11项专业工程。华东公司与宿州市立医院签订《监理合同》及《监理合同补充协议》后，对案涉工程提供了监理服务，且工程已经竣工验收合格并投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于华东公司提供的监理服务已经物化为案涉工程，双方因合同取得的财产均不能返还，故华东公司延期监理服务费实为提供延期监理服务给其造成的损失，应采用折价方式予以补偿。㈠土建安装工程延期监理服务费的确定。《监理合同》第二部分虽约定“工程监理的附加工作”包括“由于委托人或承包人原因，使监理工作阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作”，并指明附加工作按照监理合同专用条件中第四十条约定的方法计算监理服务费，但该合同并未附第四十条，即双方对土建安装工程延期服务费约定不明。鉴于2009年2月2日双方签订《监理合同补充协议》时该部分工程尚未竣工，且该合同将监理费由原合同0.792%标准下浮至0.55%，并约定了工程延期监理服务费的计算方法，故以《监理合同补充协议》约定的延期监理服务费计算方法（工程结算总造价×补充协议监理费率0.55%／合同工期×延期天数）确定土建安装部分监理服务费较为公平。经审查，土建安装工程开工时间2008年4月30日，竣工时间2012年1月19日，合同工期520天，延期839天，故延期监理服务损失为769536.32元（工程结算总造价86717712.60元×监理费率0.55%/合同工期520天×延期839天）。㈡其他各专业工程延期监理服务损失的确定。案涉《监理合同补充协议》约定了延期监理服务费的计算标准为工程结算总造价×补充协议监理费率0.55%／合同工期×延期天数，在双方当事人对各专业工程计费基础（工程总造价）、费率等均无异议的情况下，应根据上述标准及延期天数计算延期服务费。根据本院查明的事实，对华东公司提供监理服务的其他各专业工程延期监理服务费的确定分述如下：①病房大楼洁净手术部、产房、新生儿病房、ICU、CCU净化系统设备采购及安装二标段工程约定合同工期120天，开工日期2010年11月5日，竣工日期2011年12月24日，实际施工414天，逾期294天，审定价款8692697.53元，延期监理费为117134元（审定价款8692697.53元×监理费率0.55%/合同工期120天×延期294天）；②病房大楼中心吸引供氧系统工程合同工期180天，开工日期为2010年11月12日，竣工日期为2011年12月3日，实际施工386天，逾期206天，审定价款1824005.87元，延期监理费为11481元（审定价款1824005.87元×监理费率0.55%/合同工期180天×延期206天）；③病房大楼变电所安装及设备采购工程实际开工日期为2011年4月12日，竣工日期为2011年5月31日，但无法查明合同约定工期，根据谁主张，谁举证的证据分配规则，不计算延期监理费；④病房大楼智能化系统安装工程合同工期180天，开工日期为2010年1月25日，竣工日期为2011年11月20日，实际施工664天，逾期484天，审定价款6305494.43元，延期监理费为93251元（审定价款6305494.43元×监理费率0.55%/合同工期180天×延期484天）；⑤病房大楼洁净手术部、产房、新生儿病房、ICU、CCU净化系统设备采购及安装一标段工程合同工期110天，开工日期2010年9月20日，竣工日期2011年11月24日，实际施工460天，逾期350天，审定价款6558209.03元，延期监理费为114769元（审定价款6558209.03元×监理费率0.55%/合同工期110天×延期350天）;⑥住院部病房大楼外装饰工程合同工期117天，竣工日期为2011年12月22日，但开工日期不明，根据谁主张，谁举证的证据分配规则，不计算延期监理费；⑦住院部病房大楼消防工程合同工期120天，开工日期2009年10月13日，竣工日期2011年11月20日，实际施工768天，逾期648天，延期监理费为94346元（审定价款3176631.02元×监理费率0.55%/合同工期120天×延期648天）；⑧住院部病房大楼内装饰工程合同工期300天，开工日期2010年5月10日，竣工时间2011年12月20日，实际施工589天，逾期289天，延期监理费为217179元（审定价款40990065元×监理费率0.55%/合同工期300天×延期289天）；⑨中央空调工程合同工期174天，开工日期2009年11月30日，竣工日期2012年1月10日，实际施工771天，逾期594天，审定价款为11252449.94元，华东公司一审按照6000000元作为该工程计算监理期限内服务费的基数，宿州市立医院也未提出异议，故该款可以作为计算延期监理费的计费依据，故该项延期监理费为112655元（审定价款6000000元×监理费率0.55%/合同工期174天×延期594天）。上述①～⑨项工程延期监理费合计760815元。上述㈠、㈡项延期监理费总计1530351.32元，该费用系因案涉合同无效给华东公司造成的监理服务损失。宿州市立医院应通过公开招投标程序确定监理服务单位，但其未履行招投标程序，系导致案涉合同无效的主要过错方，应对华东公司主张的延期监理服务损失承担主要赔偿责任；华东公司作为专业监理单位，应提供案涉工程监理日志而未予提供，且对导致合同无效亦存在一定过错，根据双方的的过错程度，本院酌定宿州市立医院与华东监理公司的过错比例为7:3。据此，宿州市立医院应赔偿华东公司延期监理服务损失1071246元，其他损失应由华东公司自行承担。虽华东公司对桩基工程提供了监理服务，但由于双方未约定监理服务费如何计取，且桩基工程施工与土建工程施工连接紧密，不存在延期服务费，一审法院对合同期限内的监理服务费判决后，双方均未提出上诉，故本院对华东公司提出的桩基工程服务费不予审查。宿州市立医院关于案涉合同无效，双方应根据各自过错程度合理分担监理费的上诉理由成立，本院予以采信。

综上所述，宿州市立医院的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定部分事实清楚，但遗漏部分案件事实并影响裁判结果，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初4494号民事判决第一项，即“安徽省宿州市立医院于本判决生效后十日内向安徽华东工程建设项目管理有限公司支付案涉工程监理费155216.3元”；

二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初4494号民事判决第三项，即“驳回安徽华东工程建设项目管理有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初4494号民事判决第二项“安徽省宿州市立医院于本判决生效后十日内向安徽华东工程建设项目管理有限公司支付涉案工程延期完工期间监理费1949410.53元”为“安徽省宿州市立医院于本判决生效后十日内向安徽华东工程建设项目管理有限公司支付延期完工期间监理费、桩基工程监理费1071246元”；

四、驳回安徽华东工程建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23740元，减半收取为11870元，由安徽省宿州市立医院、安徽华东工程建设项目管理有限公司各负担5935元；二审案件受理费23345元，由安徽省宿州市立医院负担11680元，由安徽华东工程建设项目管理有限公司负担11665元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨俊举

审判员　　李　震

审判员　　曹　志

二〇一九年九月三十日

书记员　　夏春秋

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。