某某与安徽科创工程项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）合民一终字第04380号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：孟瑞杰，安徽杰创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽科创工程项目管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区桃花工业园工投立恒工业广场B-7栋1-4层，组织机构代码78650972-1。

法定代表人：罗昭伦，董事长。

委托代理人：段月娥，安徽昊华律师事务所律师。

委托代理人：黄丹丹。

上诉人***与上诉人安徽科创工程项目管理有限公司（以下简称安徽科创公司）劳动争议纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第00831号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***在原审中诉称：***于2012年9月15日到安徽科创公司工作，口头约定月工资8333元，其中现金支付50%，通过银行转账支付50%。工作期间，***要求与安徽科创公司签订书面劳动合同并依法为其办理各项社会保险，安徽科创公司却以各种理由推脱。其作为用人单位，自***入职之日起至今未签订书面劳动合同，未办理社会保险的行为，损害了***的合法权益。为此，***请求法院依法判令：一、解除双方之间的劳动关系；二、安徽科创公司向***支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资91663元（自2012年10月15日至2013年9月15日共计11个月的工资）；三、安徽科创公司向***支付未签订无固定期限书面劳动合同期间的双倍工资141661元（自2013年9月15日至2015年2月15日共计17个月的工资）；四、安徽科创公司向***补发2014年1月至4月份少发的工资12540元；五、安徽科创公司向***补发2014年5月至2015年2月份期间未支付的工资共计74997元（8333元×9个月）；六、安徽科创公司按规定为***补办2012年9月份至劳动关系解除之日期间的各项社会保险；七、安徽科创公司未为***办理社会保险向***支付经济补偿金24999元（8333元×3个月）；八，本案的诉讼费用由安徽科创公司承担。

安徽科创公司在原审中辩称：一、***诉称与客观事实不符，双方之间并非劳动关系，而是平等主体之间的劳务关系。从签订的《监理项目成本管理责任书》足以反映，***的工资报酬并非是按月定额计算，而是项目运行过程中除去支出的人员、物力成本后，结余均为***自行所有，***对于项目管理自负盈亏；二、***主张其自2012年9月份至2015年2月份期间在安徽科创公司工作，但此期间其所有的一级建造师证，却显示在浙江宏兴建设有限公司和安徽省项目管理有限公司注册登记，根据建筑法及《注册建造师管理规定》，***与其建造师证必须同时服务于同一单位（人证合一）。因此，***不可能在同一时间内再与安徽科创公司建立劳动关系，其主张不能成立；三、关于***的各项诉请，其中第1、6项请求，解除劳动合同及办理社会保险未经过仲裁前置程序。第4、5项请求，补发工资数额超出仲裁请求，在本次诉讼中一并主张，程序违法。对于第2、3项诉请，因双方仅系劳务关系，安徽科创公司无需承担劳动法上的用工责任，***的请求不能成立，且***的诉请超出诉讼时效；四、双方之间的劳务关系实际于2014年5月终止，***主张其至2015年1月还在安徽科创公司的官塘路工程提供劳务，但未提供任何证据证明。综上，请求法院依法驳回***的诉讼请求。

原审法院查明：***于2012年9月份进入安徽科创公司工作，具体工作岗位由安徽科创公司调整确定。2013年10月20日，安徽科创公司下发安科创工字（2013）380号函，成立合肥市庐阳区高皇路道排工程监理组织机构，安排***担任该项目的测量专业监理工程师。2013年11月8日，双方就庐阳区八条路项目签订《监理项目成本管理责任书》；2013年12月3日，双方就新站区东方家园项目又签订《监理项目成本管理责任书》；2014年4月19日，双方就合肥市庐阳工业区官塘路工程再次签订《监理项目成本管理责任书》，上述三份责任书中均明确***为责任人。上述项目的最后的竣工时间为2014年6月10日，此后安徽科创公司未再给***安排过具体工作。因自2014年5月份起安徽科创公司再未向***支付工资，***以安徽科创公司拖欠工资、未支付未签订劳动合同双倍工资及经济补偿为由，申请仲裁。2015年2月17日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会作出肥劳人仲裁字（2015）第045号仲裁裁决书，裁决：一、安徽科创公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付***解除劳动关系经济补偿金9522元；二、安徽科创公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付***2014年5月工资4761元；三、驳回***的其他仲裁请求。

同时查明：***在安徽科创公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，安徽科创公司亦未给其办理社会保险。***2013年5月至2014年4月期间的月平均工资为4761元，其工资发放至2014年4月份。2015年2月份，其他单位为***缴纳了社会保险。

另查明：***具有国家一级建造师资格，其一级建造师证于2012年注册登记在浙江宏兴建设有限公司。

原审法院认为：本案主要争议焦点为双方是否存在事实上的劳动关系。首先，***自2012年9月份至2014年5月份期间在安徽科创公司工作的事实，双方均不持异议；其次，签订的三份《监理项目成本管理责任书》，安徽科创公司抗辩***系聘用的专业项目成本控制人员，双方系劳务关系，但三份责任书的内容不能反映双方系平等主体之间形成的民事合同关系，且***在签订责任书之前即在安徽科创公司工作，其工资亦系按月发放；最后，***在安徽科创公司工作期间，其一级建造师证书虽在其他单位注册登记，存在违反相关规定未达到人证合一的情形，其行为亦应由相关部门依法对其进行处罚，但不能以此否认***在安徽科创公司工作的客观事实。同时，***在安徽科创公司工作期间所从事的具体工作，也无需具备一级建造师资格。因此，安徽科创公司主张与***之间系劳务关系的抗辩意见，不能成立，不予采信。

关于***主张的各项诉请是否成立，原审法院分述如下：第（一）项诉请，解除双方的劳动关系，该项请求***在仲裁时未明确提出，但仲裁时向安徽科创公司主张支付其解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，解除劳动合同是***主张安徽科创公司支付经济补偿的前提条件，由此可见，***在仲裁时即有解除劳动合同的意思表示，且支付经济补偿与解除劳动关系具有不可分性，故该项诉请予以支持。因庭审中***认可自2015年2月起，其他单位已为其缴纳社会保险，故原审法院确定双方的劳动关系自2015年1月31日解除；第（二）、（三）项关于未签订劳动合同双倍工资及未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，”用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”***于2012年9月份入职，安徽科创公司应自2012年10月份与其签订书面劳动合同，工作满一年仍未签订劳动合同，安徽科创公司亦应于2013年8月份与***签订无固定期限劳动合同，上述期间内双方未签订书面劳动合同，***应当知道其权利受到侵害，其主张权利的时效期间为一年，至其申请仲裁之日起已超过时效，故对于该两项诉请，原审法院不予支持；第（四）项诉请，根据***提供的中国工商银行交易明细反映，***2013年5月至2014年4月期间的月平均工资为4761元均按月发放，其主张月工资为8333元，无证据支持，故其要求安徽科创公司补发2014年1月至4月少发的工资12540元，缺乏事实依据，不予支持；第（五）项诉请，要求安徽科创公司补发2014年5月至2015年2月份期间的未支付工资，***自2013年11月份起在安徽科创公司处从事的具体工作为三份责任书中三个监理项目的责任人，结合安徽科创公司提供的工程竣工验收报告，最后一个监理项目合肥市庐阳工业区官塘路改造工程已于2014年6月10日竣工。由此，安徽科创公司应以4761元为标准支付***2014年5月至6月10日期间的工资，具体计算为：6949.90元{4761元﹢［（4761元／月÷21.75天）×10天］}。对于2014年6月10日至2015年1月期间的工资，因***未提供证据证实此期间在安徽科创公司单位从事其他工作，其未提供正常劳动，主张安徽科创公司全额支付工资，于法无据。但此期间双方的劳动关系并未解除，安徽科创公司亦未给***安排工作，参照《安徽省工资支付规定》，安徽科创公司应向***支付不低于当地最低工资标准70%的生活费，具体计算为：6985.02元{［（1260元／月÷21.75天×20天）﹢（1260元／月×7个月）］×70%}，综上，安徽科创公司应向***支付2014年5月至2015年1月期间的工资合计为13934.92元；第（六）项诉请，因该项请求未经过仲裁前置程序，对此不作处理，******可另行主张权利；第（七）项诉请，经济补偿金，安徽科创公司存在未足额支付工资及办理社会保险的情形，***要求解除合同，支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。结合其工作年限，安徽科创公司应向***支付经济补偿金11902.50元（4761元／月×2.5个月）。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、确认***与安徽科创工程项目管理有限公司的劳动关系于2015年1月31日解除；二、安徽科创工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付***2014年5月份至2015年1月份期间的工资13934.92元、经济补偿金11902.50元，合计25837.42元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

上诉人***上诉称：1、***自2012年9月15日上班至今，安徽科创公司未与其签订书面劳动合同，应支付双倍工资91663元。2013年9月15日之后，仍未签订无固定期限劳动合同，应支付此期间的双倍工资141661元，双倍工资属劳动报酬的范围，原审法院认定事实不清。2、安徽科创公司应按每月8333元的标准向***补发工资，即使认为工资标准无法确定也应依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定，不应适用《安徽省工资支付规定》为***补发工资。3、***进入安徽科创公司工作已近3年，安徽科创公司拖欠工资、未缴纳社保，应向***支付3个月的经济补偿金24999元。4、原审法院应对安徽科创公司未办理社保这一事实一并处理。5、原审法院超期办理案件。请求二审法院查清事实，依法改判。

安徽科创公司针对***的上诉答辩称：双方之间存在的是劳务关系，安徽科创公司无需承担劳动法的用工主体责任。双倍工资并不属于劳动报酬，应适用一年诉讼时效的规定。***并未提供任何证据证明其在2014年5月之后为公司提供了劳务。原审法院支持2014年5月至2015年1月待岗工资没有事实和法律依据，且计算标准错误，***主张其月工资为8333元未提供相应证据佐证。

上诉人安徽科创公司上诉称：1、***在为安徽科创公司提供劳务期间，有经过注册备案的用人单位信息，***不可能在相同的时间段与安徽科创公司再建立劳动关系。***的工资报酬并非按月定额计算，是涵盖在项目监理成本之内，对于***也没有用人单位对于劳动者的管理，仅是宏观上完成工作，交付成果。2、官塘路工程的竣工时间是2014年6月，***参与该项目的工程监理工作至迟在2014年6月10日已全部结束，原审法院支持2014年5月至2015年1月的工资没有依据。3、安徽科创公司的注册地为肥西县，肥西县2014年最低工资标准为930元，原审法院适用1260元错误。请求二审法院查清事实，驳回***的诉讼请求。

***针对安徽科创公司的上诉答辩称坚持其上诉请求。

对于原判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审审理期间，***提供的证据：1、肥劳人仲裁字（2015）第153号仲裁裁决，证明双方之间存在劳动关系。2、质量验收自评报告、情况说明，证明官塘路工程至2014年11月10日仍未完工。

本院认为：双方均认可***自2012年9月即签订《监理项目成本管理责任书》之前就在安徽科创公司工作，受安徽科创公司的管理，工资按月发放，故***与安徽科创公司之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，安徽科创公司应自***2012年9月入职起一个月内与其订立书面劳动合同，因在上述期限内均未签订合同，***应自权利受到侵害之日起一年内主张权利，至申请仲裁之日已超过一年诉讼时效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，安徽科创公司自用工之日起满一年不与***订立书面劳动合同的，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故***提出应支付双倍工资的上诉不能成立。依据***提供的银行交易明细，***2013年5月至2014年4月的月平均工资为4761元，***主张月工资为8333元仅提出请求未提供证据予以证实。结合工程竣工验收报告及质量验收自评报告等证据，官塘路工程至迟于2014年6月10日竣工，安徽科创公司应以4761元为标准支付***2014年5月至6月10日期间的工资。因***未提供证据证实其于2014年6月10日至2015年1月期间在安徽科创公司单位从事其他工作或提供正常劳动，主张安徽科创公司应支付全额工资没有事实依据。但此期间双方的劳动关系并未解除，安徽科创公司亦未给***安排工作，参照《安徽省工资支付规定》，原审法院判决安徽科创公司应向***支付不低于当地最低工资标准70%的生活费并无不当。***在安徽科创公司的工作年限自2012年9月至2015年1月，故应支付其经济补偿金11902.5元（4761×2.5个月）。要求安徽科创公司为其缴纳社会保险这一请求因未经过仲裁前置程序，人民法院不作处理，***可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20元，由上诉人***和上诉人安徽科创工程项目管理有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶玉军

审　判　员　　张　怡

代理审判员　　董江宁

二〇一五年十二月三日

书　记　员　　于成冲

附：相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定