***与惠州市福彬置业发展有限公司、***等买卖合同纠纷一审民事判决书

广东省惠州市惠城区人民法院

民 事 判 决 书

(2013)惠城法民二初字第722号

原告***。

委托代理人刘祥杰、钟楚欣，、实习律师。

第一被告惠州市福彬置业发展有限公司（简称福彬置业），住所：惠州市。

法定代表人吴振斌，总经理。

委托代理人钟戈南，自称。

第二被告***。

第三被告惠州市第八建筑工程公司（简称惠州八建），住所：惠州市。

法定代表人阮家鹏。

委托代理人宋振鹏、沈瑜琳，广东伟伦律师事务所律师。

原告***诉被告惠州市福彬置业发展有限公司、第三人***买卖合同纠纷一案，本院作出（2010）惠城法民二初字第426号民事判决书，在上诉期间，当事人未提起上诉。判决书生效后，被告惠州市福彬置业发展有限公司向惠城区人民检察提出申诉，惠州市人民检察院向惠州市中级人民法院提出抗诉，惠州市中级人民法院提审，作出（2013）惠中法审监民抗字第2号民事裁定书，裁定撤销（2010）惠城法民二初字第426号民事判决书，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序进行审理，在重审过程中，原告***申请将第三人***变更为被告，申请追加惠州市第八建筑工程公司为被告参加诉讼，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人刘祥杰、钟楚欣，第一被告惠州市福彬置业发展有限公司的委托代理人钟戈南，第二被告***，第三被告惠州市第八建筑工程公司的委托代理人宋振鹏、沈瑜琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人诉辩意见

原告***诉称，***与福彬置业签订《建筑施工协议书》，是惠州市陈江镇“金城商贸中心”工程的××，***与惠州八建签订《建筑安装工程分包协议》和《协议书》，约定由***自主经营，独立核算，自负盈亏，依法独立承担民事责任。***出售的钢材均由***收取，***向***出具《欠条》，载明尚欠***钢材款3264649元，***与***代理人胡利秋所签订的《钢材购销合同》约定，如***未能按时付款，则每日按欠款总额的千分之三向***支付违约金，福彬置业与***所签订的《钢材购销合同》中约定：“金城商贸中心4-9层主体工程封顶后，如我公司没有按《建筑施工协议书》条款规定拨付工程款给***施工队，上述的钢筋款由我公司负责付款”。明确告知***如果福彬置业没有如期支付工程款给***，钢材款由其承担，其承诺是***向***进行钢材交易的信赖基础，如果没有福彬置业的上述承诺，***就不会向***进行钢材交易。在合同中的上述签署，表示福彬置业同意合同义务的转移和承继，即福彬置业承接了***的全部债务和合同义务，在***向***出具欠条确认交易事实和欠款金额后，明知***将依据合同承担支付本金和较高违约金的前提下，福彬置业其后又再次向***出具《承诺》，同意按照***确认的《欠条》给付货款。本案中，***应支付钢材款的最迟时间为2008年8月13日，至福彬置业2008年10月16日出具承诺的时间仅距64日，如果福彬置业按照承诺付款，即使按照日息千分之三的约定仅需支付违约金626813元，相对于3264649元的本金而言并不算太多。各方在协商时都认为福彬置业能按时付款，各方都认为该违约金的约定符合商业惯例，正是福彬置业违背承诺，既没有向***支付约定的工程款，也没有向***支付约定的钢材款，拖延至今时隔5年多，才积累到较高的违约金，现***主动调低违约金比例和金额，充分兼顾***的实际损失和商业原则，***诉请福彬置业清偿上述债务的本金和违约金，是基于福彬置业对***与***所签合同的合同义务的转移和对***所拖欠债务的转移与承继而产生的法律关系，也是福彬置业根本性违约和虚假承诺与恶意拖欠所造成的法律后果，福彬置业依法应承担***诉请的支付全部本金与逾期付款违约金的清偿责任。请求判决：1、第一被告惠州市福彬置业发展有限公司向原告***支付钢材欠款人民币3264649元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2008年7月28日起至清偿之日止的逾期付款违约金；2、第二被告***对原告***诉请的全部债务承担连带清偿责任；3、第三被告惠州市第八建筑工程公司对第二被告***的全部债务承担补充清偿责任；4、三被告承担本案全部诉讼费用。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交的证据是：1、原、被告诉讼主体资格资料（营业执照、身份证、企业机读资料）；2、承诺；3、《欠条》；4、送货单；5、合股投资开发（续建）惠州市陈江“金城商贸中心”房地产项目合同书；6、钢材购销合同。

第一被告惠州市福彬置业发展有限公司答辩称，一、***的请求与事实不符。1、***的诉讼请求是基于***给***出具的《欠条》，但福彬置业从未予以确认。实际上，***提供的送货单的总金额为2709604元，这与《钢材购销合同》约定的内容与数量基本一致。2、违约金与福彬置业无任何关系，因为福彬置业从未向***承诺过承担违约金。二、***的诉讼主体错误。***的诉讼对象应该是《钢材购销合同》签约人***，而不是福彬置业。根据合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，承担违约责任的主体是***，而不是福彬置业。三、作为保证合同纠纷的保证期间已届满。***是基于福彬置业在《钢材购销合同》上“担保单位签字”一栏作出的承诺，要求福彬置业承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条的规定，福彬置业免除保证责任。《钢材购销合同》第三条约定，主债权应当在2008年6月29日供货后一个月内付款，保证期间应当在2009年1月29日届满，2008年10月16日的承诺期限也只有一个月。而***第一次起诉时间是2010年4月13日。因此，福彬置业的保证责任也被免除了。四、《钢材购销合同》的违约金数额过高，显失公平，虽然目前本案与福彬置业无关，但福彬置业认为供货人与购货人签订的《钢材购销合同》里约定的每日千分之三的违约金过高，显失公平，损害了购货人的合法利益。《钢材购销合同》里约定的每日千分之三的违约金远远高于《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的计算标准，人民法院不应支持。根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金适用的一般原则性规定有如下三点：合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。违约金的计算依据是合同总价，约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限，***要求支付的违约金远远超过《钢材购销合同》的价款总额，人民法院亦不应支持。

第一被告惠州市福彬置业发展有限公司为支持其抗辩，向本院提供的证据是：1、借条（7张）；2、收条（4张）。

第二被告***答辩称，***与福彬置业签订了工程施工协议，约定福彬置业在主体框架结构封顶后支付70%的工程款，但是福彬置业并没有按合同的约定支付工程款，对于欠***的材料款是事实，但是由于福彬置业在协议书注明了如果由于福彬置业没有按时支付工程款，则由其支付货款，故本案的材料款应当由福彬置业承担，***对***主张的利息有异议，明显过高，***也不应支付***利息，***认可惠州八建在民事答辩状中所陈述的内容，都是实事求是的。

第三被告惠州市第八建筑工程公司答辩称，一、本案属于买卖合同纠纷，应以合同的签订主体为本案当事人，***及惠州八建均不是《钢材购销合同》的当事人，***的起诉违背了合同的相对性原理。1、从合同的签订主体来看，本案中签订《钢材购销合同》的主体为胡利秋、***、福彬置业，合同上并没有惠州八建的盖章，也没有***及经营者尹兰桂签名，***不是本案适格的原告。虽然***提交了胡利秋的《证明》及《声明》，意图证明***是蓝翔建材的实际经营者及签订《钢材购销合同》的委托人，但胡利秋本人并未出庭作证，无法核实该证据的真实性，《声明》没有尹兰桂签名确认，无正当理由未出庭作证的证人证言不应采纳。2、从合同的签订和履行情况来看，***主张钢材款所依据的证据《钢材购销合同》、《送货单》、《欠条》，这些证据均没有惠州八建盖章，***从未将起诉所称的钢材交付给惠州八建，惠州八建也未参与货款结算，对于***是否从***处购买钢材、是否欠款以及欠款数额均不知情，整个合同的履行惠州八建从未与***有过任何直接接触，《钢材购销合同》对惠州八建不具有法律约束力。3、从合同内容看，《钢材购销合同》第三条约定胡利秋收取货款，对其他收款人***不予认可，由此可见，即便***欠付钢材款，债权人也应当是胡利秋，其他任何人均无权主张收款。二、***主张惠州八建承担补充清偿责任的理由不能成立。1、***不是惠州八建的代理人。首先，***以自己个人名义与胡利秋签订《钢材购销合同》，确定材料的数量、款项支付方式、指定收货人，事先并没有索取惠州八建的授权，事后也没有征求惠州八建的追认。其次，《欠条》中也表明是***个人欠款。***、深圳市一通达贸易有限公司于2008年2月29日与福彬置业签订的《建筑施工协议书》约定“金城商贸中心”由***、深圳市一通达贸易有限公司施工。2008年6月2日，惠州八建才与福彬置业签订建设工程施工合同，主要是监管工程质量和农民工工资发放，工程还是由福彬置业全权委托***独立施工、独立核算、自负盈亏。***以***、惠州八建的工程款结算、领取行为需通过惠州八建实施为由，主张惠州八建承担还款责任违反合同相对性原则，法律有明确规定不予支持。无论分包合同是否有效，××依然享有工程款的结算权，依据权利义务相一致原则，对其在施工过程中欠下的相关债务，也理应由其来偿付。第一、二被告的建设工程施工合同纠纷亦不影响其在本案中的责任承担。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条也明确规定：“借用资质的××以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对××的欠付货款承担民事责任”，***要求惠州八建对货款承担补充清偿责任无法律依据。三、***在起诉状中多次提及福彬置业承接了***在《钢材购销合同》中全部债务和合同义务，福彬置业也多次表明同意偿还材料供应商的货款，***起诉惠州八建缺乏事实和法律依据，实属滥用诉权。福彬置业书面承诺:“金城商贸中心”4-9层主体工程封顶后，我公司没有按《建筑施工协议书》条款规定拨工程款给***施工队，上述的钢筋款由我公司负责付款。该承诺包含了以下两方面内容：一是该合同是一份三方协议，在***未能依约支付工程款时福彬置业履行付款义务；二是***是“金城商贸中心”的××，惠州八建对“金城商贸中心”工程不享有权利也不承担义务。四、***的起诉已超过诉讼时效。《钢材购销合同》签订时间为2008年6月27日，***出具《欠条》给***的时间是2008年7月22日，福彬置业出具《承诺》的时间是2008年10月16日，距今已有五年多的时间，***在诉状也承认“拖延至今时隔5年多”，***的起诉已经超过了两年的诉讼时效。

本院查明的事实

经审理查明，福彬置业是陈江镇“金城商贸中心”第4-9层房产的开发商（发包方），***是承包方（××），***以惠州八建的名义签订合同与福彬置业签订建设工程施工合同（实质是借用惠州八建的建筑企业资质）。

***向***所购买的钢材用于陈江“金城商贸中心”项目的建设。***、胡利秋及蓝翔建材共同确认：***委托胡利秋与***签订《钢材购销合同》，***承担合同责任，以蓝翔建材的名义出售钢材，***履行了送货、收款、催收、追偿等合同行为。

2008年6月27日，***与胡利秋签订《钢材购销合同》，合同约定***（以蓝翔建材的名义）向***供应钢材，约450吨，货到工地时支付总货款的20%，一个星期内加付10%，余款在一个月内全部付清，若***未按时支付货款，应当按货款总额的千分之三按日支付违约金。福彬置业在《钢材购销合同》中盖章承诺：“金城商贸中心”4-9层主体工程封顶后，如我公司没有按建筑施工协议条款规定拨付工程款给***施工队，上述钢筋款由我公司负责付款。

2008年6月29日，***向***出售价值2709600元的钢材。2008年7月13日，***再次出售价值2138360元的钢材。此后，有部分钢材退货，***支付了部分货款。2008年7月22日，***与***结算货款，并出具《欠条》，《欠条》确认：***欠钢材款3264649元。***确认钢材款后未支付款项。

2008年10月16日，福彬置业向***出具《承诺》（***对福彬置业这一部分承诺不知情），承诺的内容是：材料欠款的问题，本公司承诺在10天内支付200万元给（林辉芳、***）等4家钢筋商，付款时凭欠条付款，其余的600多万元，1个月内凭欠款付款。福彬置业作出付款的承诺后未支付相应的货款。

***及蓝翔建材因而起诉福彬置业，请求其支付货款3264649元，原审以债务承担为由，判决福彬置业承担全部债务。惠州市中级人民检察院抗诉的理由是福彬置业在《钢材购销合同》中的承诺是保证而不是债务承担，至***起诉主张权利时，保证期限已届满，保证责任免除。

在诉讼过程中，福彬置业提出如下抗辩：第一，***及蓝翔建材并不是本案适格的原告，福彬置业不应当列为本案的被告；第二，***所欠钢材款应当送货单条为准，是2709604元而不是3264649元；第三，福彬置业在《钢材购销合同》中以担保人的身份盖章，至***主张货款时，已过保证期限，福彬置业的保证责任免除；第四，***及蓝翔建材主张的违约金数额过高，显失公平。

惠州八建提出如下抗辩：第一，***及蓝翔建材并不是本案适格的原告；第二，惠州八建未参与工程施工，仅出借资质给***，无需对***的债务承担清偿责任；第三，***及蓝翔建材的主张已过诉讼时效。

***对欠款3264649元予以确认，对***主张的违约金不予以确认，理由是其所欠钢材款是因福彬置业未及时支付工程款而引起的关联反应，不存在主观过错。

***及福彬置业确认，对陈江“金城商贸中心”项目的工程款，福彬置业已向***支付3545050元，双方未结算工程款，***及惠州八建在2010年向惠州市中级人民法院起诉福彬置业及其法定代表人吴振斌【（2011）惠中法民一初字第8号】，***向福彬置业主张工程款20426078.8元及其它权益，至本案判决时，（2011）惠中法民一初字第8号案仍在审理过程中。

本院判决理由和结果

本院认为，本案争议的问题是：第一，谁是本案适格的原告？第二，福彬置业在《钢材购销合同》中的表意是承担保证责任还是债务承担？第三，惠州八建是否应当对***所欠的货款承担补充清偿责任？

对于争议的第一个问题，诉讼主体资格的问题，福彬置业及惠州八建均对***及蓝翔建材的诉讼主体资格提出异议，均抗辩称***及蓝翔建材并不是合同的相对人，合同的相对人应当是胡利秋。但胡利秋通过书面方式及证人出庭作证的方式明确表示其签约时行为是受***的委托，签约时只作为代理人签约，并不是买卖关系的权利义务人，并有***及蓝翔建材出具的声明为证，这并未违约法律及行政法规的强制性规定，也没有证据显示，其委托行为损害了国家、集体或第三人的合法权益，因此，对胡利秋的陈述，应当予以尊重，不能以简单机械“签名即是合同相对人”的原则认定胡利秋是合同的相对人。

从《钢材销售合同》的履行过程判断，***履行了送货、收款、催收货款的职责，并与***结算货款，此外，在庭审过程中，法庭向***询问，钢材是谁出售的？***回答：是***出售的。《钢材销售合同》的相对人应当是***及***，***是适格的原告。蓝翔建材虽然在其中一张《送货单》中盖章，但已自认无合同权利，因而，蓝翔建材在本案中不享有诉权，不是适格的原告，在本案判决之前，蓝翔建材申请撤回起诉，应当予以准许。

对于争议的第二个问题，福彬置业在《购销合同》中承诺，在主体工程完工后，若不能及时向***支付工程款，***向***购买钢材而产生的货款由福彬置业支付，这并不是普通意义的债务承担，而是将福彬置业本应当支付给***的工程款优先支付给***，也没有保证担保的表意，也无法得出***不承担合同责任的结论。福彬置业向***支付钢材款的条件是：第一，主体工程已完工；第二，福彬置业仍欠***钢材款；第三、福彬置业未按时支付工程款给***。从福彬置业2008年10月16日出具的《承诺》判断，福彬置业支付钢材款的条件应当已成就，福彬置业承诺在2008年10月份支付一部分货款，11月底付清余款，因此，应当承担支付钢材款的责任。福彬置业以其不是合同相对人为由抗辩不承担责任违背了其承诺的内容，不予采纳。福彬置业应当按其承诺的内容向***承担责任。

对于争议的第三个问题，应当先明确惠州八建的身份，***借用惠州八建的名义签订承包合同，其意图是借用惠州八建的建筑企业资质，惠州八建与***之间的内部关系对***为工程施工而购买的建筑材料并不产生影响，也未加重***的负担，***与***之间是买卖合同关系而不是建设工程施工合同关系，买卖合同应当由根据合同的相对性解决问题，惠州八建并不是合同的相对人，与***未产生交易，无合同责任，也无法定的义务。因此，***对惠州八建的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，应当适用合同法解决本案争议的问题，买卖关系发生在***与***之间，***作为钢材的买受人首先应当承担支付钢材款的合同义务，在庭审过程中，***对其欠钢材款的事实予以确认，对双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。***应当向***支付钢材款3264649元。

福彬置业对***欠***的钢材款承担连带清偿责任。应当说明的是，福彬置业向***支付的钢材款应当计入福彬置业向***支付的工程款中。

至于支付违约金的问题，***提出的抗辩是：福彬置业未及时支付工程款，导致其无力支付钢材款，而不是恶意拖欠，无过错，不应当支付违约金。双方既然在合同中约定对违约的一方适用违约金的罚则，就应当遵守合同的约定，违约金不以过错为支付条件，一方出现违约的情形即可适用，故***以无过错为由抗辩不承担违约金没有事实和法律依据，不予采纳。

而福彬置业提出了违约金过高（按货款总额的千分之三按日计付）的抗辩，应当予以调整，调整至中国人民银行规定的同期同类贷款利率的双倍为宜，自***提出诉讼之日即2010年4月15日起算。

至于福彬置业及惠州八建提出的诉讼时效的问题，在2008年10月16日，福彬置业在《承诺》中承诺在一个月内付清欠款，即使自2008年11月16日起算诉讼时效至2010年11月16日，而在2010年4月15日，***即提起诉讼，向福彬置业主张权利，未超过诉讼时效，因此，福彬置业及惠州八建这一部分抗辩没有事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条的规定，经本院审判委会员讨论，判决如下：

一、第二被告***自本判决生效之日起十日内向原告***支付货款3264649元及相应的违约金（违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的双倍自2010年4月15日起计付至清偿之日止）；

二、第一被告惠州市福彬置业发展有限公司对第二被告***欠原告***上述债务在第一被告惠州市福彬置业发展有限公司欠第二被告***工程款的限额范围内承担连带清偿责任；

三、驳回原告***其它的诉讼请求。

本案受理费57482元，由第二被告***、第一被告惠州市福彬置业发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。

审判长　　方国平

审判员　　赖素霞

审判员　　江永来

二〇一四年五月三十日

书记员　　郑焕亮

附法条：

1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《中华人民共和国合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。