惠州市创盛混凝土搅拌有限公司、惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤13民终2314号

上诉人（原审原告）：惠州市创盛混凝土搅拌有限公司，住所：广东省惠州市惠城区潼湖镇三和村委省道S120旁。

法定代表人：黄汉良，执行董事。

委托诉讼代理人：陈宝龙，广东卓凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴燕彬，广东卓凡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司，住所：广东省惠州大亚湾进港路怡兴花园C4401房。

负责人：商海生。

被上诉人（原审被告）：惠州市第八建筑工程公司，住所：广东省惠州市鹅岭北路14号东江体育场大院内15栋一楼。

法定代表人：阮家鹏。

委托诉讼代理人：杜庆华，广东东舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雁，广东东舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：商海生，男，1962年11月19日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。

被上诉人（原审被告）：罗汉忠，男，1970年10月20日出生，汉族，住广东省惠州市市辖区。

上诉人惠州市创盛混凝土搅拌有限公司因与被上诉人惠州市第八建筑工程公司（以下简称“八建公司”）、惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司（以下简称“八建大亚湾分公司”）、商海生、罗汉忠买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市创盛混凝土搅拌有限公司的委托诉讼代理人陈宝龙，被上诉人惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司的负责人商海生，惠州市第八建筑工程公司的法定代表人阮家鹏及其委托诉讼代理人杜庆华、陈雁，被上诉人商海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

惠州市创盛混凝土搅拌有限公司上诉请求：一、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初376号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一审和二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定错误以致作出错误判决，上诉人请求贵院查清事实后发回重审或依法改判。一、原审法院查明以下事实错误：（一）“根据惠州市第八建筑工程公司（以下简称：“八建公司”）提交的《承包经营合同》显示，被告商海生承包了被告八建公司大亚湾公司。双方约定，承包形式为自主经营、自负盈亏，按规定上交公司管理费用，承包费用为30000元/年；承包经营期限为2009年3月28日至2014年3月28日止，共计5年，在承包期内及到期后的债权、债务由商海生负责。2012年3月18日，原告与被告商海生签订了两份《商品砼销售合同》……”；（二）“甲乙双方在上述项目所签的《商品砼销售合同》关于需方为惠州市潼侨建筑工程有限公司，需方签章为八建大亚湾分公司问题，乙方确认是因乙方自身原因所造成的失误，甲乙双方确认合同实际需方且实际执行方为八建大亚湾分公司，乙方对含有惠州市潼侨建筑工程有限公司字词的对账单、商品砼销售合同及其他函件中所涉及的债务、调价等条款均予以认可并按规定执行。”；（三）“被告商海生称，涉案工程由其以惠州市潼侨建筑工程有限公司名义承建，所需混凝土向原告采购，并向本院提交了《工程项目内部经济承包协议》，该协议显示，被告商海生（乙方）承包位于惠州市仲恺区潼侨镇宏川大道南面罗某等6户住宅楼的工程，惠州潼湖侨场建筑工程公司（甲方）配合乙方办理施工报建手续，施工期间的一切经济管理和经济收支责任、施工安全、工人工资、工程质量安全事故等一切费用由乙方负责”；（四）“《商品砼销售合同》的实际买受人应为商海生。具体理由如下：1、涉案工程项目系商海生以惠州潼湖侨场建筑工程公司的名义承建，其为该工程项目对外购买商品砼的行为，并非被告八建大亚湾分公司职务代理行为，亦非惠州潼湖侨场建筑工程公司职务代理行为或委托代理行为。2、商海生购买商品砼的行为亦不构成表见代理。……本案中，首先，原告对被告商海生是否有惠州潼湖侨场建筑工程公司、八建大亚湾分公司的授权及权限范围未尽到注意义务。……作为相对人的原告本应尽到谨慎注意义务，审核商海生是否获得上述两公司的授权及具体的代理权限范围，但其未尽到注意义务。其次，原告明知或应知被告商海生与两建筑单位之间的关系，不构成善意和无过失。被告商海生在签订《销售合同》时，已向原告披露惠州潼湖侨场建筑工程公司存在，且为需方，但该公司未在《销售合同》需方处上签字、盖章，作为担保人的八建大亚湾分公司却在需方处签名，原告应根据交易常识弄清、确定交易对象，但其未尽到审查义务，在合同履行中，原告在明知惠州潼湖侨场建筑工程公司未签字或盖章的情况下，仍以惠州潼湖侨场建筑工程公司为交易对象进行对账，对账单中需方确认处，亦仅个人签名，未要求惠州潼湖侨场建筑工程公司或八建大亚湾分公司盖章。2013年签订还款协议后，实际履行还款义务的为被告罗汉忠，而非被告八建大亚湾分公司。……综合案涉合同签订履行中的种种因素，原告显然对被告商海生与两建筑单位之间的关系是明知或应知的，其在合同签订及履行过程中未尽到谨慎的注意义务，不构成善意和无过失。故，本案所欠的货款，应由作为实际买受人的被告商海生承担偿还义务”。理由如下：（一）尽管上诉人与八建大亚湾分公司签订的两份《商品砼销售合同》中的施工单位为“惠州市潼侨建筑工程有限公司”字样，但是现实中根本不存在“惠州市潼侨建筑工程有限公司”，恰恰相反是上诉人基于对八建大亚湾分公司在需方单位处且作为需方盖章和对其负责人商海生签字确认，而向八建大亚湾分公司指定的瑞和小区项目和拥军楼项目供货。从《销售合同》、《还款协议》以及八建大亚湾分公司向上诉人汇款人民币10万元足以证明，债务人应为八建大亚湾分公司。加上八建大亚湾分公司成立于2001年11月30日，且成立至今的负责人均为商海生，上诉人有理由相信商海生代表八建大亚湾分公司在《商品砼销售合同》需方代表处签字和在《还款协议》债务人代表处签字的行为表示：惠州潼湖侨场建筑工程公司为名义上的施工单位，八建大亚湾分公司为实际施工单位。（二）上诉人作为交易的相对方，其买卖内容的履行只是按照合同约定将混凝土运送至项目工程地，并未有证据证明上诉人履行合同时超出所认知的范围，更没有证据证明上诉人在交易中存在过失或是恶意。上诉人已经尽了注意义务，是基于对八建大亚湾分公司的信赖而实施的买卖交易行为，系善意的交易者，其合法权益依法应当受到法律的保护。（三）八建公司提供的《承包经营合同》的真实性、合法性和关联性存在异议，商海生提供的《工程项目内部经济承包协议》的真实性、合法性和关联性存在异议。退一步来讲，假设该合同和该协议存在真实性，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”规定，该《承包经营合同》和《工程项目内部经济承包协议》违反法律的强制性，无效，且上诉人对此合同和协议一直不知情，加上被上诉人也没有提供证据予以证明上诉人知情，故此，该合同不能足以认定商海生承包了八建大亚湾分公司，在承包期内及到期后的债权、债务由商海生负责的事实；该协议不能足以认定施工期间的一切管理和经济收支责任、施工安全、工人工资、工程质量安全事故等一切费用由商海生负责的事实。综上，原审法院认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，贵院应裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。原审判决遗漏诉讼当事人，认定事实不清，可能影响本案的正确判决。根据原审法院的《法庭审理笔录》第8页第9行“审：被告四，原告提供的对账单上的签名人员是否是你方人员？被四：是惠州市潼侨建筑工程有限公司的施工人员。”和第25行“原代：被告四，商海九是哪方人员？被四：是潼侨建筑工程有限公司的人员”，加上关于瑞和小区的《商品砼销售合同》的需方委托商海九为工地混凝土对账签收人，以及被上诉人八建公司否认购混凝土的事实，假设该瑞和小区和拥军楼的实际施工单位为惠州潼湖侨场建筑工程公司，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”规定和第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”规定以及委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。授权行为是以发生代理权为目的的单方行为，不以征得代理人的承诺为生效要件，是非要式行为。商海生作为惠州潼湖侨场建筑工程公司的委托代理人在对账单中的签字即是代表惠州潼湖侨场建筑工程公司确认供货量、供货金额、付款情况及累计欠款的事实。故此，原审法院应追加名义上的施工单位惠州潼湖侨场建筑工程公司作为本案共同被告，才能查清本案有关事实，正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，贵院应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律不准确，判决有误，特向贵院上诉，请求准予如上所请。

惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司辩称，原审判决正确，答辩人予以认可。

惠州市第八建筑工程公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法维持原判。事实和理由：上诉人在原审中提供的两份商品砼销售合同，并未生效。八建大亚湾分公司在商品砼销售合同中作为保证人的担保条款也未生效。首先，依据上诉人提供的商品砼销售合同中第12条约定，如果本合同有保证人的，自三方签字盖章之日起生效，如果本合同没有保证人的，自甲乙双方签字盖章之日起生效，未尽事宜一律按照合同法执行。上诉人自始至终在原审庭审前后均未提供相应的证据证实两份商品砼销售合同已经生效的事实。且在销售合同中甲方的抬头即需方部分单位为惠州市潼侨建筑工程有限公司，是没有在合同中需方单位有任何签章。商品砼销售合同中的主体有三方，需方是惠州市潼侨建筑工程有限公司，担保人是八建大亚湾分公司，供方是惠州市创盛混凝土搅拌有限公司。而在合同盖章部分，只有惠州市创盛混凝土搅拌有限公司和惠州市第八建筑工程有限公司大亚湾分公司两家公司盖章。所以，依据上述合同条款之约定，商品砼销售合同没有生效。其次，八建大亚湾分公司在商品砼销售合同中承担的是担保责任，既然商品砼销售的主合同未生效，所以八建大亚湾分公司也就不承担担保责任。第三，八建公司作为本案的原审被告是主体不适格的，本案是货款纠纷，即需方向供方支付货款的纠纷，而八建公司作为本案的原审被告，他并不是商品砼销售合同的需方且通过原审庭审调查及原审法院前往仲恺住建所调查确认本案施工的工程是由惠州潼湖侨场建筑工程公司施工的，其实际施工人为商海生。而本案所争议的混凝土也是送往潼湖侨场建筑工程公司施工的拥军楼。所以，惠州市八建不是本合同的需方，不应当承担支付货款的义务。第四，依据2013年11月25日及2015年所签的两份还款协议，明确约定还款协议存在的前提条件是乙方要承建丙方即本案另一被上诉人罗汉忠所开发的拥军楼及瑞合小区并购买甲方即本案上诉人混凝土的条件下才产生如下的付款协议。所以，上诉人请求八建支付货款的依据是商品砼销售合同及还款协议书，而通过充分事实已查清商品砼销售合同并未生效，还款协议要求八建承担付款责任的前提条件也未成就。第五，本案是货款纠纷，然从上诉人在原审中向法庭提交的送货单的需方明确写着是惠州潼湖侨场建筑工程公司。且对账单也是和惠州潼湖侨场建筑工程公司对的。所以，无论是从送货单还是对账结算单，均证实本案八建公司与本案上诉人并未发生商品砼买卖关系。所以，综上所述，原审判决八建公司不承担向上诉人支付货款的责任事实清楚，证据确实充分，适用法律适当。

商海生辩称，其与八建公司答辩意见一致。

惠州市创盛混凝土搅拌有限公司向一审法院起诉请求：一、判令四被告立即连带共同向原告付清货款人民币1306152元和逾期付款利息610410元（截至2015年2月25日止利息为349178元，从2015年2月26日起计至还清欠款日止，按月利率2.5%计付，暂计至2015年10月25日止为人民币261232元）；二、本案诉讼费用由四被告负担。

一审法院认定事实：被告商海生系被告八建大亚湾分公司的负责人。根据被告八建公司提交的《承包经营合同》显示，被告商海生承包了被告八建公司大亚湾公司。双方约定，承包形式为自主经营、自负盈亏，按规定上交公司管理费用，承包费用为30000元/年；承包经营期限为2009年3月28日起至2014年3月28日止，共计5年，在承包期内及到期后的债权、债务由商海生负责。2012年3月18日，原告与被告商海生签订了两份《商品砼销售合同》，双方约定：由原告为瑞和小区、拥军楼的基础及主体项目提供商品混凝土，混凝土供应时间分别为2011年12月30日至2012年12月30日，2012年3月6日至2012年6月6日；混凝土价格：具体根据强度等级确定，其中：瑞和小区项目的单价按惠州工程造价信息公布的价格下浮15%，拥军楼项目以每立方米220-310元不等；供应量以甲方施工现场签收的发货单累计的数量为准；结算及付款方式：两个项目均于每月25日确认当月供应量，其中：瑞和小区基础至主体第七层楼面浇注完成后10天内付砼款60%，以后每月5日前付清上月货款的70%，余款在工程主体单幢封顶后二个月内全部付清或于合同到期后二个月内付清，以时间先到达为准，拥军楼项目的则于每月5日前付清上月货款；若逾期付款，则每日按逾期付款总额的万分之七向乙方（即本案原告）支付违约金。上述两份《商品砼销售合同》的封面及合同正文抬头部分的施工单位、甲方（需方）为惠州市潼侨建筑工程有限公司，乙方（供方）为原告，丙方（保证人）则为本案被告八建大亚湾分公司。合同约定了自三方签字签章之日起生效。原告与被告八建大亚湾分公司均在上述两份合同上加盖了公章，惠州市潼侨建筑工程有限公司未有代表人在上述合同上签字或加盖公章。根据原告向一审法院提交的十五份《对账单》显示，2011年12月26日至2014年4月25日期间，瑞和小区的砼累计销售金额为2114374元，2012年2月26日至2014年4月25日期间，拥军楼的砼累计销售金额为590711元，该对账单的订货单位抬头均为惠州市潼侨建筑工程有限公司，需方单位仅有商海生等个人签名。2013年11月25日，原告作为甲方（债权人），被告八建大亚湾分公司作为乙方（债务人），被告罗汉忠作为丙方（担保人）三方签订《还款协议》，协议约定，乙方因承建丙方开发的潼侨拥军楼及瑞和小区项目购买甲方混凝土，至2013年11月20日尚欠甲方混凝土货款人民币1817753元，乙方同意拖欠甲方的混凝土货款从拖欠日期起至2013年11月20日止付甲方利息补偿人民币250000元，该利息自本协议签订七日内付讫；乙方承诺所欠货款按以下期限付清：甲方在向瑞和、拥军楼续供混凝土前，乙方付人民币800000元，2013年12月26日前支付700000元，2014年1月15日前支付567753元；乙方如在2014年1月15日前未能还清所有货款，同意自逾期之日起按月利率2%向甲方计付利息；丙方自愿为乙方所产生的债务承担连带责任保证。2015年，原告作为甲方（供方、债权人），被告八建大亚湾分公司作为乙方（需方、债务人），被告罗汉忠、商海生作为丙方（担保人）又签订《还款协议》，协议约定，至2015年2月25日止除偿还部分款项外，乙方尚欠甲方货款人民币1655330元，其中瑞和小区本金1267752元，利息338912元，拥军楼本金38400元，利息10266元，对于该款，乙方承诺于2015年4月25日前最低还货款人民币600000元，于2015年5月20日前还清剩余所欠货款及利息，如乙方未能按时付款，则从逾期付款之日按月利率2.5%计算利息，计至还清之日；4、乙方再次确认甲乙双方2013年11月25日所签订的《还款协议》中关于未还清货款，自逾期之日起按月利率2%向甲方计付利息条款在2015年4月25日前一直有效，乙方如果未能按以上日期付款，乙方从逾期付款之日起月利率上浮至2.5%向甲方计付利息，计付至清偿之日止；5、甲乙双方在上述项目所签的《商品砼销售合同》关于需方为惠州市潼侨建筑工程有限公司，需方签章为惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司问题，乙方确认是因乙方自身原因所造成的失误，甲乙双方确认合同实际需方且实际执行方为惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司，乙方对含有惠州市潼侨建筑工程有限公司字词的对账单、商品砼销售合同及其他函件中所涉及的债务、调价等条款均予以认可并按规定执行；6、丙方一（被告罗汉忠）、丙方二（被告商海生）均以其个人全部财产作担保。上述两份《还款协议》，均有原告、被告八建大亚湾分公司盖章，被告商海生、罗汉忠签名确认。2016年1月11日，原告以被告逾期支付货款为由诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，被告罗汉忠称其在三方签订的第一份还款协议后还款800000元。原告确认收到该款，并认为该款含垫资利息250000元。另查，根据被告八建公司提交的《施工许可审批表》、《申请安排施工报告》显示，惠州潼湖侨场建筑工程公司于2012年3月26日申请建设位于潼侨镇宏川大道瑞和住宅小区A7、A10住宅楼，2012年3月28日，惠州仲恺高新区潼侨镇建设管理所作出“符合开工条件”的审批意见。被告商海生称，涉案工程由其以惠州市潼侨建筑工程有限公司名义承建，所需混凝土向原告采购，并向一审法院提交了《工程项目内部经济承包协议》，该协议显示，被告商海生（乙方）承包位于惠州市仲恺区潼侨镇宏川大道南面罗某等6户住宅楼的工程，惠州潼湖侨场建筑工程公司（甲方）配合乙方办理施工报建手续，施工期间的一切经济管理和经济收支责任、施工安全、工人工资、工程质量安全事故等一切费用由乙方负责。再查，一审法院依原告申请于2015年11月26日作出（2015）惠城法仲保字第222号《民事裁定书》，裁定冻结被申请人惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司的银行存款人民币192万元。一审法院还于2015年12月8日依原告申请作出（2015）惠城法仲保字第222-1号《民事裁定书》，裁定冻结被申请人惠州市第八建筑工程公司、罗汉忠、商海生的银行存款人民币192万元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《商品砼销售合同》的实际买受人应为商海生。具体理由如下：1、涉案工程项目系商海生以惠州潼湖侨场建筑工程公司的名义承建，其为该工程项目对外购买商品砼的行为，并非为被告八建大亚湾分公司职务代理行为，亦非为惠州潼湖侨场建筑工程公司职务代理行为或委托代理行为。2、商海生购买商品砼的行为亦不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，构成表见代理需具备以下要件：行为人未获授权而以本人名义与相对人为法律行为，因本人行为使行为人存在授权外观且为相对人合理信赖，相对人为行为时主观善意且无过失。本案中，首先，原告对被告商海生是否有惠州潼湖侨场建筑工程公司、惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司的授权及权限范围未尽到注意义务。被告商海生与原告签订《商品砼销售合同》时，约定甲方（需方）为惠州市潼侨建筑工程有限公司，乙方（供方）为原告，丙方（保证人）为被告八建大亚湾分公司，且约定三方签字生效，但惠州潼湖侨场建筑工程公司未在销售合同上签字或盖章，被告八建大亚湾分公司及商海生在甲方签字及盖章，作为相对人的原告本应尽到谨慎注意义务，审核商海生是否获得上述两公司的授权及具体的代理权限范围，但其未尽到注意义务。其次，原告明知或应知被告商海生与两建筑单位之间的关系，不构成善意和无过失。被告商海生在签订《销售合同》时，已向原告披露惠州潼湖侨场建筑工程公司存在，且为需方，但该公司未在《销售合同》需方处上签字、盖章，作为担保人的八建大亚湾分公司却在需方处签名，原告应根据交易常识弄清、确定交易对象，但其未尽到审查义务，在合同履行中，原告在明知惠州潼湖侨场建筑工程公司未签字或盖章的情况下，仍以惠州潼湖侨场建筑工程公司为交易对象进行对账，对账单中需方确认处，亦仅为个人签名，未要求惠州潼湖侨场建筑工程公司或八建大亚湾分公司盖章。2013年签订还款协议后，实际履行还款义务的为被告罗汉忠，而非被告八建大亚湾分公司。原告与被告商海生于2015年签订的还款协议中虽约定系乙方即八建大亚湾分公司的错误，但从本案查明的事实表明，涉案的建设工程项目，并非由八建大亚湾分公司承建，原告在庭审中称，其在销售合同签订后发现错误，所以在还款协议中予以说明更正，但并未提供相应证据予以佐证确系八建大亚湾分公司错误所致。综合案涉合同签订履行中的种种因素，原告显然对被告商海生与两建筑单位之间的关系是明知或应知的，其在合同签订及履行过程中未尽到谨慎的注意义务，不构成善意和无过失。故，本案所欠的货款，应由作为实际买受人的被告商海生承担偿还义务。被告商海生对其与原告于2015年《还款协议》的真实性没有异议，根据该协议，截至2015年2月25日，涉案工程项目尚欠原告货款本金为1306152元，应付利息为349178元。现原告要求被告商海生支付拖欠货款1306152元及截至2015年2月25前的利息349178元，具有相应的事实与法律依据，一审法院予以支持。此后的利息，根据2015年《还款协议》约定，自2015年2月26日至2015年4月25日按月利率2%计算，2015年4月26日至实际清偿之日止按月利率2.5%计算。被告罗汉忠自愿为上述债务本息提供连带保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，原告要求被告罗汉忠对上述货款本息承担连带清偿责任，具有相应的事实与法律依据。因被告商海生为涉案建设工程项目对向原告购买商品砼的行为，并非为被告八建大亚湾分公司职务代理行为，亦不构成表见代理，原告要求被告八建大亚湾分公司及八建公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告商海生应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市创盛混凝土搅拌有限公司支付货款人民币1306152元及利息（截至2015年2月25日止为349178元，此后的利息以1306152元为基数，2015年2月26日至2015年4月25日期间按月利率2%计算，自2015年4月26日起计至实际清偿之日止按月利率2.5%计算）。二、被告罗汉忠应对上述判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告惠州市创盛混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22049元，保全费5000元，合计27049元，由被告商海生、罗汉忠共同负担。

本院二审期间，上诉人惠州市创盛混凝土搅拌有限公司提交了如下证据：1、惠州市潼侨建筑工程有限公司的《国家企业信用信息公示系统（广东）》，证明不存在“惠州市潼侨建筑工程有限公司”的事实；2、《中国人民银行支付系统专用凭证》，证明惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司作为债务人向上诉人汇货款人民币10万元的事实；3、关于惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司的《国家企业信用信息公示系统（广东）》，证明惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司成立于2001年11月30日，且成立至今的负责人均为商海生，没有变更过，上诉人有理由相信商海生在《商品砼销售合同》需方代表处签字和在《还款协议》债务人签字是代表八建大亚湾分公司，名义上的施工单位为惠州市潼侨建筑工程有限公司，实际上的施工单位为八建大亚湾分公司的事实；4、关于惠州潼湖侨厂建筑工程公司的《国家企业信用信息公示系统（广东）》，证明不存在“惠州市潼侨建筑工程有限公司”的事实，也不存在“惠州潼湖侨场建筑工程公司的”的事实。

被上诉人惠州市第八建筑工程公司大亚湾分公司质证认为，一、被上诉人认可被上诉人为八建大亚湾分公司负责人，但是不能证明潼侨的工地是八建大亚湾分公司施工的。从报建资料和施工合同都可以看出潼侨建筑工程公司是存在的，网上没有备注也是有可能的。上诉人未有证据证明涉案工程负责人为被上诉人。被上诉人不认可上诉人提交的四份证据。

被上诉人惠州市第八建筑工程公司质证认为，一、对证据1的真实性、合法性无异议，该证据证明了上诉人请求本案被上诉人八建公司支付货款的依据是不真实的。因为上诉人请求支付货款的依据是商品砼销售合同、送货单、对账单这三份证据，而这三份证据的需方均为上诉人在信息系统中所查询到的惠州市潼侨建筑工程有限公司。尤其是对账单一栏中明确载明本对账单一式两份，供方和需方各执一份，经双方确认签章盖章后生效。而上诉人提交的对账单的需货单位就是惠州市潼侨建筑工程有限公司，所以对证据1的真实性和合法性没有异议，但该证据证明上诉人请求支付货款的凭据是不真实的；二、对证据2的真实性没异议，但对其与本案的关联性有异议，该证据附言明确注明是往来款并不是八建公司支付给上诉人的货款。所以，该证据不能证明八建公司作为债务人向上诉人汇货款人民币100000元的事实。另，对该证据在二审提出，也有异议，该证据并不是不能在一审获得的证据，该证据显示时间是2013年2月6日，而本案在一审的诉讼是2016年1月。所以该证据不应作为定案证据予以采纳；三、对证据3的真实性没有异议，但对其与本案关联性及证明对象有异议。本案一审已经查明本案争议纠纷所在工程是商海生以惠州潼湖侨场建筑工程公司名义施工，商海生作为挂靠人实际承接并实际施工。这份证据不能证明商海生的签字效力及于八建公司。所以，本案争议纠纷所在工程并不是八建公司施工的；四、对证据4的真实性不予认可，原审法院已前往惠州市仲恺住建所调查，调查显示：惠州潼湖侨场建筑工程公司存在、具备建筑施工资质。另，本案争议纠纷所在工程已在惠州仲恺住建所办理过报建备案手续。

被上诉人商海生未发表质证意见。

本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：四被上诉人是否应承担连带清偿货款的责任。

本案中，各方当事人对涉案货款本金1306152元及利息按一审判决计算无异议，本院予以确认。上诉人主张被上诉人八建大亚湾分公司在两份《商品砼销售合同》及两份《还款协议》的需方处盖章，因此其应是实际施工单位，应承担连带清偿货款的责任。综合本案证据，首先，一审查明涉案工程项目是以惠州市潼湖侨场建筑工程公司名义施工，而被上诉人商海生作为挂靠人实际承接并实际施工。其次，被上诉人八建大亚湾分公司虽在两份《商品砼销售合同》的需方处盖章，但两份《商品砼销售合同》的首页甲方（需方）处为惠州市潼侨建筑工程有限公司，表明上诉人明知该交易需方并不是被上诉人八建大亚湾分公司，因此被上诉人商海生在两份《还款协议》中签名及盖八建大亚湾分公司的章不能认定是职务行为。再次，在合同实际履行过程中，《对账单》的订货单位为惠州市潼侨建筑工程有限公司，需方单位签名处仅为惠州市潼侨建筑工程有限公司的施工人员签名，无被上诉人八建大亚湾分公司盖章；2015年11月2日的《利息明细表》中需方单位为被上诉人商海生签名捺印，亦无其他公司盖章。以上证据显示，上诉人实际供货对象为被上诉人商海生，并未有被上诉人八建大亚湾分公司参与具体交易证据，因此，本案商品的实际买受人是商海生，其应承担支付货款的责任，被上诉人八建大亚湾分公司及八建公司不应承担连带清偿货款的责任。另，被上诉人罗汉忠自愿对涉案货款本息提供连带保证，应承担相应连带清偿责任。

综上所述，惠州市创盛混凝土搅拌有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22049元，由惠州市创盛混凝土搅拌有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　岳淑敏

审 判 员　沈　巍

审 判 员　刘艳妹

二〇一七年十二月十六日

法官助理　吴晓露

书 记 员　徐静华