中山市新丰建筑工程有限公司与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民事判决书

（2016）粤2072民初3091号

原告（反诉被告）：中山市新丰建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：***，职务总经理。

委托诉讼代理人：***，广东广诚信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜镇海，广东广诚信律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：***，男，1988年9月2日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：***，广东帅毅律师事务所律师。

原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司（以下简称为新丰建筑公司）诉被告（反诉原告）***合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月28日受理后，依法适用简易程序于2016年4月11日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序组成合议庭于2016年4月28日再次公开开庭进行了审理。新丰建筑公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

新丰建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令***立即向我公司支付268000元；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：2013年1月5日，***因房屋建设需要，以我公司名义办理报建及验收手续，双方为此签订了一份联营协议，约定由***具体组织人员施工，并保证严格按施工规范和安全生产规定做好安全防护措施，确保安全施工；工程的质量、安全事故、劳资纠纷、保修费用等一切经济责任和法律责任由***承担，我公司因安全事故而支付的罚款以及因此造成我公司直接或间接的经济损失，均由***承担。同日，***出具声明书一份，明确房屋建设工程的施工单位由***选择和委托，我公司并无实际承接该工程，并再次承诺该工程有关的安全、质量、债务等一切纠纷及由此造成的一切行政处罚均由***承担，与我公司无关。协议签订后，***组织人员进场施工，但在施工过程中，***并无遵守有关施工安全规范，未尽安全保障义务，导致一工人不慎被模板击中后脑死亡。事故发生后，中山市安全生产监督管理局认定该死亡事件为安全事故，并对我公司及法定代表人分别罚款250000元和18000元，直接造成原告经济损失达268000元。综上，我公司认为，***违反协议约定，未尽安全保证义务，导致安全事故发生而使我公司被罚款，直接造成我公司经济损失达268000元，依约该罚款损失应由***承担，故我公司有权向其追偿。

***辩称，第一，从联营协议内容看，新丰建筑公司是出借其企业资质给我方建房，由新丰建筑公司办理报建及验收手续。该协议名为联营协议，实际为挂靠合同。根据建筑法及相关司法解释规定，双方签订的挂靠合同无效，作为主合同的附件的声明书亦应当无效；第二，新丰建筑公司诉求的损失是安监部门对其及法定代表人罚款产生，由于新丰建筑公司及其法人没有对该施工行为尽到安全监管义务从而导致事故的发生，该处罚行为具有法定性及强制性，不应以双方的无效约定而由我方分摊；第三，我方不是该工程的实际施工人，对事故的发生风险无法控制，新丰建筑公司作为建筑施工企业，明知其出借资质的行为违反相关法律规定，且收取了我方的相关费用，存在过错，其因过错产生行政处罚，应由其自行承担。

***向本院反诉请求:1.判令新丰建筑公司返还我垫付的赔偿款350000元；2.判令新丰建筑公司返还我交付的挂靠费4400元；3.本案诉讼费用由新丰建筑公司承担。事实与理由：2015年1月5日，我因建造房屋与新丰建筑公司签订联营协议，由我向新丰建筑公司缴纳有关挂靠费、图纸设计费、保险费等，由新丰建筑公司负责办理工程报建及验收手续，并负责投保意外保险2份。2015年10月9日10时30分许，施工人员在施工过程中发生意外事故，导致曾树元意外死亡。经过相关部门调查取证，新丰建筑公司没有对工程施工尽到安全保障的监督义务，存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。据此，为维护自身的合法权益，我特依法提起反诉，提出上述请求。

新丰建筑公司针对反诉辩称，第一，***反诉请求返还350000元没有事实及法律依据。根据双方签订的保险协议及联营协议书的约定，超过保险金40万元的额度由***承担，其依据约定赔偿350000元是履行义务，且该赔偿款已经支付给受害人家属，故其反诉主张返还该赔偿款没有事实及法律依据；第二，***主张返还挂靠费没有依据。该费用是双方自愿达成的合意行为，***依据约定支付是履行义务行为，现主张返还是违反约定，没有事实及法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.***因兴建位于中山市××松柏路××号住宅楼，与新丰建筑公司于2015年1月5日签订联营协议一份，约定***借用新丰建筑公司的名义办理上述住宅工程的报建及验收手续，但新丰建筑公司实际未承接该工程的施工，承建商由***自行聘请，约定由新丰建筑公司承担的义务和一切经济法律责任均由***承担，与新丰建筑公司无关；***对本工程的质量及施工安全负全部责任，新丰建筑公司对此不承担任何责任；若施工期间未按国家安全生产规定，导致出现工程安全事故、质量事故、对周边房屋的影响、地下管线及一切公共设备的破坏、违规处罚等产生的经济责任和法律责任一律由***承担，与新丰建筑公司无关；***对本工程的所有工人工资、补贴的支付及出现的工伤事故负全部责任。若出现拖欠工人工资、工伤事故、职业病及债务索赔的，一切责任及后果由***承担，与新丰建筑公司无关；***对上述工程项目的施工建设而引发的所有施工安全责任施工、如期开工竣工、工程资料、工程材料款及工人工资的支付、相关施工人员的资质等承担全部责任，一切责任及后果与新丰建筑公司无关。如上述纠纷及责任的产生而导致新丰建筑公司被企业停牌、扣分或暂被扣证、或被追讨责任等后果产生，***应立即采取措施消除不良因素。同时，新丰建筑公司为及时消除上述对其不利影响而支出的罚款、费用损失等，均由***承担；如***违反本协议约定并由此造成新丰建筑公司直接及间接的经济损失的，***承担全部赔偿责任及其他法律责任；协议还约定其他条款。2.同日，***签订声明书一份，声明其以新丰建筑公司名义办理了上述住宅楼的报建手续，但该工程的施工单位均为其本人选择和委托，新丰建筑公司并没有实际承接该工程，就该工程有关的安全、质量、债务等一切纠纷及由以上原因、因素造成的一切行政处罚，均由其本人承担，与新丰建筑公司无关。3.同日，新丰建筑公司与***签订办理员工人身意外保险协议一份，主要约定由新丰建筑公司为***上述住宅楼施工期内（2015年3月20日至2016年3月20日）的现场施工作业人员办理建筑意外伤害保险，包括在该工地协议施工期内被保险人因意外造成身故或身体高度残疾，按保险公司条款最高给付保险金40万元；在该工地协议施工期内被保险人因意外伤害门诊或住院，按保险公司有关条款赔付，余下部分及其他费用由***负责；在该工地协议期内被保险人因意外造成身体部分伤残，按保险公司意外保险金额40万元与人身保险残疾给付比例表赔付，超出部分和其他费用由***负责；协议还约定其他条款。4.新丰建筑公司分别向中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司和中国人民财产保险股份有限公司购买了雇主责任保险，保险期限分别是2015年7月21日零时起至2016年7月20日二十四时止和2015年7月25日零时起至2016年7月24日二十四时止，被保险人均为该公司员工80人，其中雇主责任保险责任限额-死亡每次或每人分别为50万元和10万元，保费分别为11万元和26400元。5.新丰建筑公司属有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，法定代表人是***。6.***签订上述协议、声明书后将工程发包给案外没有施工资质人员施工。2015年10月9日10时30分左右，施工工人曾树元在上述住宅楼拆除四楼模板时被模板砸中后脑（没有佩戴安全帽），经医护人员现场抢救无效死亡。2015年12月1日，中山市安全生产监督管理部门调查上述事故后认定为生产安全事故，并作出行政处罚决定书决定给予新丰建筑公司罚款25万元及给予新丰建筑公司法定代表人***罚款18000元。2015年12月21日，新丰建筑公司及其法定代表人***向市安全生产监督管理局交纳了上述罚款。7.2015年10月14日，新丰建筑公司与曾树元的家属（曾树元的妻子***、儿子曾成、女儿曾佳丽、母亲***，其中曾成、曾佳丽、***由***代理）签订调解协议书一份，就曾树元死亡赔偿问题达成协议，主要内容是双方确认曾树元在上述住宅楼施工期间发生事故死亡事实，并同意参照《工伤保险条例》处理，由新丰建筑公司赔偿75万元给曾树元上述亲属，该款分三笔支付，第一笔于2015年10月14日支付20万元，第二笔于曾树元火化当天支付35万元，第三笔于曾树元家事提供火化证明、死亡证明、亲属证明等相关手续并由保险公司确认后支付余下的20万元；新丰建筑公司为曾树元在中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司购买的雇主责任保险和中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司购买的雇主责任保险赔偿款归新丰建筑公司所有；协议还约定其他条款。后新丰建筑公司分别于2015年10月14日、10月16日和10月29日向***支付了20万元、35万元和20万元，共计75万元。上述赔偿款中的35万元由***支付给新丰建筑公司。此外，***于2015年3月6日向新丰建筑公司支付5690元，其中包括挂靠费4340元和保险费1000元。

本院认为，虽新丰建筑公司与***之间签订的协议为联营协议，但实际是***为建筑住宅而以新丰建筑公司名义进行报建、验收等，工程实际没有发包给新丰建筑公司，故双方之间的法律关系并非联营或合伙关系，本案案由应变更为合同纠纷。根据上述查明事实和双方的陈述，本案主要争议焦点在于合同效力及工伤赔偿款、挂靠费、罚款等承担问题。对此，本院根据双方的陈述和提供的证据逐一分析如下：

关于合同效力问题。鉴于新丰建筑公司与***所签订的联营协议、办理员工人身意外保险协议等实际是***借用新丰建筑公司的名义进行报建、验收、购买保险等，***实际将工程发包给没有资质的人员施工，因此即使该协议属双方真实意思表示，但因有违《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同应认定为无效。”之规定，而属于无效合同。***因此出具的声明书是其个人承诺，但该内容经新丰建筑公司确认，属于上述无效合同的从合同，亦应认定为无效合同。

关于工伤赔偿款、挂靠费和罚款的分担问题。鉴于涉案的合同被认定无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案工伤赔偿损失、挂靠费及罚款应按双方当事人各自过错承担责任。首先，工伤赔偿损失问题，涉案工程属***借用新丰建筑公司名义报建并将工程发包给没有施工资质的人员，且因其未尽到安全生产管理等原因导致安全生产事故的发生，其对由此产生的损失负有不可推卸的责任。另一方面，新丰建筑公司虽非实际工程承包方，但其违法出借施工资质给***报建等，并收取了***挂靠费，依法本负有安全生产管理义务，但其未尽到该义务而导致安全生产事故的发生，其亦负有一定的责任。综合新丰建筑公司与***各自过错大小及实际履行情况，对上述工伤赔偿损失，本院认为虽双方的约定无效，但已实际履行，***承担的损失也符合其过错程度，故其反诉请求新丰建筑公司返还已付的350000元赔偿款，理据不足，本院不予支持。其次，罚款问题。如上所述，该罚款因安全生产事故而产生，而***与新丰建筑公司对该安全生产事故均负有一定过错责任，故在上述合同被认定无效的情况下，双方依法按过错程度承担相应责任。对此，本院综合双方的过错程度，酌定按***承担70%和新丰建筑公司承担30%的比例分担。此款已由新丰建筑公司及其法定代表人交纳，故***应向新丰建筑公司支付187600元（268000元*70%=187600元）；最后，有关挂靠费问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，新丰建筑公司据此取得的挂靠费属非法所得，依法应予没收，故***反诉诉求新丰建筑公司返还该款，理据不足，本院不予支持。

综上所述，新丰建筑公司诉求***支付268000元，其中的187600元，理据充分，本院予以支持；超出部分，理据不足，本院不予支持。***反诉请求新丰建筑公司返还赔偿款350000元、挂靠费4440元，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***于本判决发生法律效力之日起七日内向原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司支付187600元；

二、驳回原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司超出上述第一项判项的诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）***全部的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5320元（该款原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司已预交），反诉费3308元（该款被告（反诉原告）***已预交），共计8628元，由原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司负担1596元，被告（反诉原告）***承担7032元，被告（反诉原告）***于本判决发生法律效力之日起七日内向原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司返还3724元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判长***

代理审判员***

代理审判员邝羽

二〇一六年八月三十日

书记员***

书记员匡欢