程明、广西赛联信息科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂03民终2645号

上诉人（原审原、被告）：**，男，汉族,住湖北省武汉市江岸区二跃巷。

委托诉讼代理人：程鹏飞（系**父亲），男，汉族，住湖北省武汉市江岸区。

委托诉讼代理人：陈长久，湖北国涵律师事务所律师。

上诉人（原审原、被告）：广西赛联信息科技股份有限公司。

法定代表人：熊波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王荣，广西桂康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ玉，广西桂康律师事务所实习律师。

上诉人**因与上诉人广西赛联信息科技股份有限公司（以下简称：赛联公司）劳动争议纠纷一案，均不服广西壮族自治区秀峰区人民法院（2017）桂0302民初1351号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人陈长久、程鹏飞，上诉人赛联公司的委托诉讼代理人王荣、ＸＸ玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2017）桂0302民初1351号民事判决，改判**与赛联公司之间的劳动关系解除，赛联公司支付**解除劳动关系经济补偿金38981元（7807.5元×5.5个月）、一次性伤残补助金63788元（7807.5元×9个月）、一次性医疗补助金77963元（7807.5元×11个月）、一次性就业补助金63788元（7807.5元×9个月）、停工留薪期工资170100元（7807.5元×24个月）、后期医疗费2271元、住院伙食补助费800元（100元×8天）、护理费36500元（100元×365天）、交通费20000元、工伤劳动能力鉴定费2000元、失业金损失13200元。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以2012年桂林市城镇在岗职工年平均工资34085元（月平均工资2840元）作为工资标准（实际是2011年桂林市城镇在岗职工年平均工资34085元，月平均工资2840元；2012年桂林市城镇在岗职工年平均工资37037元，月平均工资3086.42元）是错误的；以有无工程师中级职称，来确定上诉人**是否已经达到电脑工程师的能力和水平，能否获得电脑工程师的工资待遇也是错误的。**认为，应当以电脑工程师的月平均工资7807.5元为标准计算各项费用。二、一审法院根据2013年5月23日《承诺书》，认为此《承诺书》就医疗费用、报酬待遇达成协议，应当认定有效。因此，**再要求赛联公司支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费以及经济补偿金，不予支持。**认为，2013年5月23日的《承诺书》，双方仅仅就医疗费、营养费22000元达成了协议，并未涉及停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费以及经济补偿金和后期治疗费。

赛联公司辩称：一、**与赛联公司于2013年5月23日已协商解决双方的纠纷，**已书面承诺放弃赔偿的权利，该承诺未经法定程序撤销或者认可无效，**无权向赛联公司再主张赔偿。二、**主张的按2016年“信息传输、软件和信息技术服务业”的月平均工资7087.5元/月的月工资标准计算不符合《工伤保险条例》的规定。一审法院按照其发生工伤事故时桂林市城镇在岗职工年平均工资计算也同样缺乏法律依据。三、若核定**的工资标准，应结合**的岗位、当时的最低工资标准、最低参保缴费以及赛联公司整体工资水平、实际参保缴费基数等，在不违反法律强制性规定的前提下，合理的确定计算赛联公司工伤保险待遇的本人标准。

赛联公司上诉请求：撤销一审判决，驳回**一审诉讼请求；本案诉讼费用由**承担。事实及理由：一、**与赛联公司早在2013年5月23日就已经协商解决双方的纠纷，**书面承诺“双方纠纷就此了结，保证不再追究此事，自愿放弃各种赔偿、仲裁、诉讼的权利”，该承诺未经法定程序撤销或者认定无效，**无权向赛联公司主张赔偿。二、《工伤保险条例》第三十七条及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉第二十四条的规定，计算一次性伤残补助金等工资基数为本人工资，《工伤保险条例》第六十四条对本人工资作了明确的解释，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，**到赛联公司处第三天就因自身过错发生伤害事故，双方未签订劳动合同，也未就工资标准达成一致意见，不存在平均月缴费工资标准。**主张的按2016年“信息传输、软件和信息技术服务业”的月平均工资7087.5元/月的月工资标准计算显然不符合《工伤保险条例》的规定。一审法院按照其发生工伤事故时桂林市城镇在岗职工年平均工资计算也同样缺乏法律依据。三、若核定**的工资标准，应结合**的岗位、当时的最低工资标准、最低参保缴费以及赛联公司整体工资水平、实际参保缴费基数等，在不违反法律强制性规定的前提下，合理的确定计算上诉人公司工伤保险待遇的本人标准。如果**可以享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，也只能按1710元/月的工资标准计算。即1710×29个月=49590元。

**辩称：**的答辩意见与其上诉意见一致。

**向一审法院起诉请求：1.判决其与赛联公司解除劳动关系，赛联公司支付经济补偿金38981元；2.赛联公司支付一次性伤残补助金63788元、一次性医疗补助金77963、一次性就业补助金63788元，三项共计205539元；3.赛联公司支付停工留薪期工资170100元；4.赛联公司支付后期医疗费2271元、住院伙食补助费800元、营养费800元、护理费36500元、交通费20000元、工伤劳动能力鉴定费2000元,合计62371元；5.赛联公司支付失业金损失13200元。

赛联公司向一审法院起诉请求：1.判决赛联公司无需向**支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年7月16日**入职赛联公司工作，岗位是电脑工程师。双方没有签订劳动合同，也没有约定工资待遇，赛联公司也没有为**缴纳社会保险费。2012年7月18日11时30分，**在桂林师范高等专科学校进行高空布线工作时摔伤，7月19日至27日在桂林医学院附属医院住院治疗，诊断为左胫骨下段粉碎性骨折、左腓骨外踝撕脱性骨折。出院医嘱：石膏托外固定1个月，全休三个月。2015年8月29日桂林市人力资源和社会保障局认定**为工伤。2017年1月17日经桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定**为九级伤残，2017年7月14日经广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会再次鉴定**为九级伤残。

另查明，**在2012年7月19日至27日在桂林医学院附属医院住院治疗期间，赛联公司给**2000元。2013年5月23日**领取了赛联公司医疗费和营养费20000元，并写了《承诺书》:“双方纠纷就此了结，保证不再追究此事，自愿放弃各种赔偿、仲裁、诉讼的权利”。

另查明，**在进行劳动能力鉴定时，支付了体检费188.38元、鉴定费250元，共438.38元。

另查明，2017年8月25日**向赛联公司邮寄了《解除劳动关系通知书》：以被告赛联公司未支付停工留薪期工资，也未落实工伤保险待遇为由，解除双方劳动关系。

一审法院认为，本案的主要争议焦点问题：**与赛联公司的各项诉请是否有相关的事实及法律依据及具体金额问题。

关于双方解除或终止劳动关系时间以及经济补偿金的问题。**于2012年7月16日入职于赛联公司，2012年7月18日，**在桂林师范高等专科学校进行高空布线工作时摔伤，7月19日至27日在桂林医学院附属医院住院治疗。2013年5月23日**与赛联公司就医疗费用等问题进行了协商，但双方没有就**下一步的工作问题进行协商。该院认为，**在赛联公司处工作了三天，双方没有签订书面劳动合同，双方形成的是事实劳动关系。2013年5月23日**与赛联公司就医疗费用等进行了协商，赛联公司支付了**医疗费和营养费22000元，**承诺“双方纠纷就此了结，保证不再追究此事，自愿放弃各种赔偿、仲裁、诉讼的权利”。赛联公司再没有安排**工作岗位，**也没有要求赛联公司安排工作，**不再为赛联公司提供劳动，赛联公司也不再支付**劳动报酬，双方的事实劳动关系已经终止。后该院另案诉讼中认定双方存在劳动关系，且已经发生法律效力。认定的内容是2012年7月18日**受伤时双方存在事实劳动关系。**受伤时双方存在劳动关系，是认定**为因工负伤的前提。虽然，**在2017年8月25日向赛联公司邮寄了《解除劳动关系通知书》：以被赛联公司未支付停工留薪期工资，也未落实工伤保险待遇为由，解除双方劳动关系。但事实上，2013年5月23日以后，**没有为赛联公司提供劳动，赛联公司也没有支付原告劳动报酬，双方的事实劳动关系已经终止。该院认为，双方的事实劳动关系解除或终止的时间是2013年5月23日更为合理。

关于**工资标准的问题。**在入职时，双方没有约定原告工资。**从2012年7月16日至18日在赛联公司工作3天，7月18日受伤，7月19日至27日在桂林医学院附属医院住院治疗8天，赛联公司没有支付**工资。**主张，其入职时是电脑工程师，由于赛联公司没有给**实际发放工资，所以就以2017年的电脑工程师行业平均工资标准7087.50元/月来作为**的工资标准。赛联公司主张**仅工作3天便受伤，尚未参加工伤保险，按照其所应聘的工种岗位，以最低缴费基数计算其应享受的工伤保险待遇，完全符合法律规定，以桂林市2012年最低缴费基数来作为**的工资标准。根据桂林市人力资源和社会保障局相关文件，2012年7月至2013年7月期间工伤保险费的最低缴费基数为1704元。该院认为，**入职时，虽然应聘的职位电脑工程师，但**并没有向该院提交其获得工程师中级职称的相关证据，并不能证明**已经达到电脑工程师的能力和水平，应获得电脑工程师的工资待遇。所以，**主张赛联公司按照2017年的电脑工程师行业平均工资标准7087.50元/月的标准来发放解除劳动关系经济补偿金的诉求，证据不足，该院不予支持。赛联公司主张，因**仅工作3天便受伤，尚未参加工伤保险，按照其所应聘的工种岗位，以最低缴费基数作为其工资标准来计算其应享受的工伤保险待遇。该院认为，**在赛联公司处工作3天，双方没有约定工资报酬，赛联公司也没有支付过**工资。**之前的工资收入情况也无法查明。所以，以**与赛联公司解除或终止劳动关系前一年（即2012年）桂林市城镇在岗职工年平均工资34085元（月平均工资2840元），作为**的工资标准更为合理。对于赛联公司主张以桂林市2012年最低缴费基数1704元作为**的工资标准，该院不予支持。

**被鉴定为工伤致九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条和《广西实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，赛联公司应支付**一次性伤残补助金为9个月的本人工资、一次性医疗补助金为11个月的本人工资、一次性就业补助金为9个月的本人工资。根据《社会保险法》第四十一条之规定，赛联公司没有为**缴纳工伤保险费，就应由赛联公司支付工伤保险待遇，故**要求赛联公司支付一次性伤残、医疗、就业补助金的请求，该院予以支持。赛联公司应支付**的一次性伤残、医疗、就业补助金为82360元[2840元/月×（9个月＋11个月＋9个月）]。对于赛联公司无需支付**一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的诉求，该院不予支持。

关于工伤劳动鉴定费用问题，**在进行劳动能力鉴定时，支付了体检费、鉴定费等费用，共438.38元。根据《社会保险法》第三十八条规定，劳动能力鉴定费用应由工伤保险基金支付。由于赛联公司没有为**缴纳工伤保险费，所以劳动能力鉴定费用应由赛联公司承担。故**要求赛联公司支付劳动能力鉴定费用2000元的请求，该院对有票据的438.38元部分予以支持。

关于停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费的问题。**只提交了桂林医学院附属医院的出院记录，没有再向该院提交其他证据材料证明其仍需要治疗和休息的相关证据。2012年7月19日至27日**在桂林医学院附属医院住院治疗，出院医嘱：石膏托外固定1个月,全休三个月，**的停工留薪期应该是2012年7月19日至8月27日。2013年5月23日**与赛联公司协商达成了一致意见，赛联公司支付了**医疗费和营养费22000元，并写了《承诺书》:“双方纠纷就此了结，保证不再追究此事，自愿放弃各种赔偿、仲裁、诉讼的权利”。该院认为，双方就医疗费用和报酬待遇进行协商，并达成一致意见，并写了《承诺书》，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”之规定，**与赛联公司就医疗费用和报酬待遇达成协议，应当认定有效。因此，**再要求赛联公司支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费的请求，该院不予支持。

关于解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇的问题。2013年5月23日**与赛联公司就医疗费用等进行了协商，赛联公司支付了原告医疗费和营养费22000元后，赛联公司没有安排**工作岗位，**没有要求赛联公司安排工作，也不再为赛联公司提供劳动，赛联公司也不再支付**劳动报酬，双方的事实劳动关系已经终止，且**写了《承诺书》“双方纠纷就此了结，保证不再追究此事，自愿放弃各种赔偿、仲裁、诉讼的权利”。双方协商后，终止了事实劳动关系，**作出了放弃权利的承诺，所以**再要求赛联公司支付解除劳动经济补偿金的请求，该院不予支持。**于2012年7月16日入职至2012年7月19日为赛联公司提供劳动3天，2012年7月19日至2012年8月27日出院止停工留薪期为40天。从入职至2013年5月23日双方就解除或终止了事实劳动关系，时间为312天，还不到一年的时间，还不符合领取失业保险待遇的条件，所以**要求赛联公司支付失业保险待遇损失赔偿金的请求，该院不予支持。

关于后期医疗费、交通费的问题。**向该院提交了其在湖北省中医院的医疗费用发票，但没有向该院提交相关证据来证明医疗费用是其后期治疗工伤或康复治疗的费用，所以**要求赛联公司支付后期医疗费用的请求，依据不足，该院不予支持。**向该院提交了一些交通费用的统计数字，但其没有向该院提交真实交通费用的发票，**所主张的交通费用因其举证不能，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定以及参照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条、《广西实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款、第二十四条，判决：一、被告（原告）广西赛联信息科技股份有限公司支付原告（被告）**一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共82360元；二、被告（原告）广西赛联信息科技股份有限公司支付原告（被告）**鉴定费438.38元；三、驳回原告（被告）**其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）广西赛联信息科技股份有限公司的诉讼请求。原告**起诉案的案件受理费10元，由原告**负担8.5元，由被告广西赛联信息科技股份有限公司负担1.5元。原告广西赛联信息科技股份有限公司起诉案的案件受理费10元（原告广西赛联信息科技股份有限公司已预交5元），由原告广西赛联信息科技股份有限公司负担。

本院二审期间，上诉人**围绕上诉请求提交了新证据：1.应聘职位申请表、工作证。2.中共中央、国务院转发《关于改革职称评定实行专业技术职务聘任制度的报告》的通知中发[1986]3号。上诉人**主张证据1、2证实上诉人**在入职上诉人赛联公司前，曾在多家单位担任电脑工程师，且按照国务院文件的规定，**应按该岗位的薪资标准7807.5元/月计算**工资。3.《承诺书》，桂林市劳人仲案[2013]507号裁决书，（2013）秀民初字第1077号民事判决书。上诉人**主张该证据证明《承诺书》是被迫签订的，违法相关法律规定，应无效。4.关于桂林2013年平均工资数据的证明。上诉人**主张该证据证明一审法院认定2840元/月的工资是错误的。5.交通费、住宿费发票。上诉人**主张该证据证实**往返治疗、主张权利及聘请相关人员代理，所负担的相关费用。

上诉人赛联公司围绕上诉请求未提交新证据。

经庭审质证，上诉人赛联公司对上诉人**提供的证据1、2不予认可，其主张该证据与本案无关，且电脑工程师是企业内部设置的岗位，不能根据职称认定的职业等级来计算工资的。上诉人赛联公司对上诉人**提供的证据3不予认可，其主张承诺书不属于新证据，上诉人赛联公司在其他案件对承诺书的辩解意见，不能作为本案的证据使用，承诺书是上诉人赛联公司员工制作，但签名处是上诉人**自愿签字的，该承诺书合法有效。上诉人赛联公司对上诉人**提供的证据4的真实性认可，但其主张该证据与本案无关。上诉人赛联公司对上诉人**提供的证据5不予认可，该证据的复印件上诉人**已在一审提交，其一审审理阶段并未提交原件，故二审不应采信。

本院对上述证据认定如下，对于上诉人**提供的证据1、2，本院认为上诉人**举证其在其他公司的应聘职位申请表、工作证欲证实**在上诉人赛联公司每月工资为7087.50元无事实依据和法律依据，上诉人**提供的证据2亦不能证实上诉人赛联公司应当按7087.50元/月的标准向上诉人**发放工资。故本院对上诉人**提供的证据1、2不予采信。对于上诉人**提供的证据3的真实性认可，但对其主张的证明内容本院不予采信。对于上诉人**提供的证据4，系桂林市统计局开具，本院对其真实性认可，但该数据是2013年的，本案上诉人**发生工伤的时间为2012年7月18日，之后上诉人**没有回到上诉人赛联公司上班。上诉人**主张一审法院参照2012年桂林市在岗职工年平均工资来计算是错误的，本院对该主张不予采信。对于上诉人**提供的证据5的真实性认可，但上诉人**不能证明这些交通费发票是用于治疗工伤时所产生的费用，上诉人**进行诉讼所产生的交通费用，不是劳动人事争议仲裁的受理范围，故本院对上诉人**提供的证据5不予采信。

经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人**的诉请与上诉人赛联公司的各项诉请是否应予支持及具体金额问题。

关于终止劳动关系的时间的问题。上诉人**于2012年7月16日入职于上诉人赛联公司，2012年7月18日，上诉人**在桂林师范高等专科学校进行高空布线工作时摔伤，7月19日至27日在桂林医学院附属医院住院治疗，出院医嘱为全休叁个月。虽然，上诉人**在2017年8月25日向上诉人赛联公司邮寄了《解除劳动关系通知书》：以被赛联公司未支付停工留薪期工资，也未落实工伤保险待遇为由，解除双方劳动关系；但上诉人**在停工留薪期满后没有要求上诉人赛联公司安排工作，上诉人赛联公司也没有安排上诉人**工作岗位，双方的事实劳动关系已经终止。现上诉人**主张双方于2017年8月25日才解除劳动关系本院不予采信。

关于上诉人**工资标准的问题。本院认为，上诉人**在入职时，双方没有约定**工资。上诉人**虽然应聘的职位是电脑工程师，但上诉人**并没有向本院提交其获得工程师中级职称的相关证据，并不能证明上诉人**已经达到电脑工程师的能力和水平，应获得电脑工程师的工资待遇。所以，上诉人**主张上诉人赛联公司按照2017年的电脑工程师行业平均工资标准7087.50元/月的标准来发放解除劳动关系经济补偿金、一次性就业补助金等费用的诉求，证据不足，本院不予支持。对于上诉人赛联公司主张以桂林市2012年最低缴费基数1704元作为上诉人**的工资标准。本院认为，上诉人**在上诉人赛联公司处工作3天，双方没有约定工资报酬，上诉人赛联公司也没有支付过上诉人**工资。一审法院以上诉人**与上诉人赛联公司解除或终止劳动关系前一年（即2012年）桂林市城镇在岗职工年平均工资34085元（月平均工资2840元），作为上诉人**的工资标准更为合理。所以，对于上诉人赛联公司主张以桂林市2012年最低缴费基数1704元作为上诉人**的工资标准，本院亦不予支持。

关于解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、失业保险待遇、交通费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”。本案中，上诉人**与上诉人赛联公司于2013年5月23日协商达成了一致意见，上诉人赛联公司支付了上诉人**医疗费和营养费22000元，并写了《承诺书》:“双方纠纷就此了结，保证不再追究此事，自愿放弃各种赔偿、仲裁、诉讼的权利”。该《承诺书》应当认定有效。因此，上诉人**再要求上诉人赛联公司支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、失业保险待遇、交通费的请求，本院不予支持。

关于后期医疗费的问题。上诉人**提交了其在湖北省中医院的医疗费用发票，但没有提交相关证据来证明医疗费用是其后期治疗工伤或康复治疗的费用，所以上诉人**要求上诉人赛联公司支付后期医疗费用的请求，依据不足，本院不予支持。

关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及鉴定费的问题。上诉人**在上诉人赛联公司工作期间受伤，虽然上诉人**在2013年5月23日的《承诺书》上签字，但上诉人**于2015年8月29日经桂林市人力资源和社会保障局认定为工伤、2017年7月14日经广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会再次鉴定为九级伤残，表明上诉人**在签订《承诺书》时对其受伤程度等基础事实尚不能确定，现上诉人**要求上诉人赛联公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及鉴定费应予以支持。至于支付标准及数额，一审法院根据上诉人**的伤残等级及《工伤保险条例》、《社会保险法》等规定判决并无不当，依法应予以维持。

综上所述，上诉人**、赛联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，**上诉部分受理费10元，由上诉人**自行负担；广西赛联信息科技股份有限公司上诉部分受理费10元，由上诉人广西赛联信息科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕秀文

审判员　　陈海涛

审判员　　蒋子秀

二〇一八年九月十八日

书记员　　石宗明