**、广西赛联信息科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终110号

上诉人（原审被告）：**，男，1988年6月5日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。

委托诉讼代理人：石东伟，广西金卡律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：广西赛联信息科技股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区榕湖北路一号，统一社会信用代码914503007420805809。

法定代表人：熊波，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王荣，广西德恩律师事务所执业律师。

原审第三人：崇左市职业技术学校（原广西崇左东盟国际职业教育学院），住所地广西壮族自治区崇左市江州区佛子路22号，统一社会信用代码12451400086527072B。

法定代表人：黄荣勤，该校校长。

委托诉讼代理人：杨胜卫，该校教务处主任。

上诉人**因与被上诉人广西赛联信息科技股份有限公司（以下简称赛联公司）、原审第三人崇左市职业技术学校（以下简称崇左职校）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，于2021年2月24日组织当事人及其他诉讼参与人进行询问。上诉人**的委托诉讼代理人石东伟，被上诉人赛联公司的委托诉讼代理人王荣，原审第三人崇左职校的委托诉讼代理人杨胜卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2105号民事判决，并驳回赛联公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由赛联公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定**没有按照《工程施工合同》的施工范围完成施工，于2019年12月撤场停止施工不是事实。理由：1.证据表明，安装工程分为室内与室外部分，依照合同均由**负责施工，其中室内工程量占总工程量约百分之九十，由**施工完毕，直至工程全部结束，**从未离开施工现场；2.无证据证明合同期内，**对赛联公司有过口头或者书面表示撤场停止施工。相反**一直与赛联公司努力协商沟通继续施工；3.有证据证明，赛联公司违背诚实信用原则，合同期内以同样的内容，在同一施工地点与他人重复签订施工合同，故意刁难挤兑**，致使**无法继续开展室外安装施工，赛联公司应该承担全部责任。（二）一审判决于法无据，判决明显不公。一审判决**返还赛联公司84000元，依据的是双方签订的《工程施工合同》第六条，但依此条款，却无此约定，不知一审判决依据从何而来。**已经完成了百分之九十的工程量，工程造价259933元，赛联公司至今却仅仅预付了84000元，尚欠17万元至今未付清，赛联公司应该恪守诚实信用原则，支付**上述工程款项。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决完全错误，损害了**合法权益。

赛联公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。**提起的上诉理由不成立，请驳回上诉。首先，**没有证据证明其已经按照约定完成了施工任务。**承接涉案项目后，其本人没有到现场指挥和安排施工，而是转交给了他人负责，因其内部交接和工作安排不当，工作迟迟不能开展，随后又陆续撤离工作人员，仅留个别工作人员在场，并且在约定的完工期限之前全部撤离。**诉称完成了室内百分之九十的工程量没有任何证据证明。其次，由于**不能按照约定开展施工和完成施工任务，**已经构成了违约，赛联公司被迫另行组织人员施工，不构成违约。再次，根据合同约定，**中途退场视为放弃完成工程的施工费用，因此其收取的84000元预付款应当予以退还。**诉称其已完成的工程总价259933元，根本不符合事实。一审法院按照合同约定判决**退还84000元符合事实和合同约定。

崇左职校述称，在施工过程中，其发现施工进度慢。该84000元预付款项是赛联公司与**之间的约定，与学校无关。

赛联公司向一审法院起诉请求：1.**退还赛联公司支付的预付款84000元;2.**支付赛联公司违约金7万元；3.本案诉讼费由**负担。

一审法院认定事实：崇左职校将崇左市职业技术学校中等职业学校办学条件达标（智慧校园一期）项目发包给赛联公司。2019年9月29日，赛联公司（甲方）与**（乙方）签订《工程施工合同》，约定：赛联公司将崇左市职业技术学校中等职业学校办学条件达标（智慧校园一期）项目发包给**负责施工，第一条工程概况，施工范围：1.崇左市职业技术学校中等职业学校计算机楼、办公楼、教学楼、教学综合楼、机电综合实训楼、汽摩修实训楼、数控模具实训楼、食堂、学生宿舍1-7栋等15栋楼的全光网络综合布线系统实施；2.计算机楼三楼数据中心机房建设（包含机房整体装修及布线)；3.以上15栋楼的室外光纤管道建设；4.所有信息点需做通断及线序测试、光缆需出示测试报告，具体实施内容见施工图纸和工程量清单造价表。第二条工程造价，施工费28万元，该费用为工程三包费(即施工包辅料包质量)，承包方自行提供工人工资、住宿、伙食、施工工具以及因施工而产生的其他费用等费用。第三条工程期限，1.本项目工期为60天(自甲方开具进场通知书之日起计算)，乙方应在合同约定的时间内完成所有工程内容；2.如遇不可抗力因素(如火灾、地震、水灾等）影响工期，双方另行商定解决；3.在施工中如遇甲方或用户原因造成工期延误，中途停建缓建，乙方工期顺延。第四条付款方式与期限，1.合同签订后，乙方需按甲方要求的时间进场施工，甲方需在乙方进场前支付乙方合同总金额30%施工预付款，即84000元。第五条甲方的权利和义务，1.甲方须向乙方提供施工图纸，并负责交代工作、协调工作,施工过程中指导乙方施工；2.甲方协助乙方办理相关施工手续，负责协调最终用户向乙方提供材料存放场地；3.甲方负责协调解决乙方在施工中的用水用电事宜；4.甲方有权督促乙方的施工进度，若乙方的施工进度明显不能按施工进度表的进度要求完工，则甲方有权采取保证施工进度的各种必要措施，包括但不限于要求乙方赶工，终止本合同等。第六条乙方的权利和义务，1.超出本合同第二条款约定的工程内容，经甲方确认后其施工费用另行计算；2.乙方必须按时按质按量按施工进度的要求完成本工程施工任务；6.乙方进场后，应遵守职业道德，不得中途恶意加价或提出退场。若工程量有增加，可以向甲方提供书面申请以供商讨。若乙方中途退场，视为乙方放弃已完成工程的施工费用，甲方可不予支付。第七条违约责任，1.由于乙方原因造成工程未能如期完工的，每逾期一天乙方应按工程总价5%支付违约金，逾期累计超过5日仍不能竣工的，甲方有权解除合同，且乙方应按照工程总价的25%支付违约金；2.因乙方施工质量和工艺等原因导致工程验收不合格的，乙方应按照规定的期限无偿承担修复工作直至工程验收合格；3.由于乙方施工质量原因导致的变更和修补，工期不予顺延，发生的损失由乙方负责；4.甲方不按合同要求支付工程款的，则每逾期一天按工程总价款的0.05%向乙方支付违约金。合同签订后，赛联公司向**支付预付款84000元，**组织工人进场施工，但**没有按《工程施工合同》的施工范围完成施工，**于2019年12月撤场停止施工，之后赛联公司另行组织人员进场施工，涉案工程于2020年1月8日全部完工，并经验收合格于2020年1月10日交付崇左职校使用。至今**未向赛联公司退还预付款84000元。

一审法院认为，赛联公司、**签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方应根据合同的约定履行义务。合同签订后，**已向赛联公司支付预付款84000元，但**没有按照约定完成涉案工程的施工任务，至今**未向赛联公司退还预付款84000元，根据《工程施工合同》第六条第6点的约定“若乙方中途退场，视为乙方放弃已完成工程的施工费，甲方可不予支付”，故赛联公司请求**退还预付款84000元，于法有据，一审法院予以支持。

赛联公司、**于2019年9月29日签订《工程施工合同》，约定涉案工程工期为60天，涉案工程于2020年1月8日完工。《工程施工合同》第七条第1点约定“由于乙方原因造成工程未能如期完工的，每逾期一天乙方应按工程总价5%支付违约金，逾期累计超过5天仍不能竣工的，甲方有权解除合同，且乙方应当按照工程总价的25%支付违约金”。**于2019年12月撤场停止施工，**虽然没有按《工程施工合同》的施工范围完成施工，但赛联公司提供的证据不能证明由于**的原因造成工程未能如期完工，故赛联公司请求**按合同约定支付违约金7万元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、**退还广西赛联信息科技股份有限公司预付款84000元；二、驳回广西赛联信息科技股份有限公司的其他诉讼请求。上述义务，应于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费3380元，因适用简易程序减半收取1690元，由广西赛联信息科技股份有限公司负担768元，由**负担922元。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。赛联公司对一审法院认定的事实无异议。**对一审法院认定的“但**没有按《工程施工合同》的施工范围完成施工，**于2019年12月撤场停止施工”有异议，认为实际上是由于赛联公司没有施工图纸及事前计划，在施工过程中经常要求**更改施工方法，所以导致工程量增加、造价增加，**在施工完成达80%的时候追加造价，但是赛联公司不予以理睬。在赛联公司另外给他人进场施工，**领不到施工材料后就停止施工。对于**提出的异议，本院分析如下：从**提供的微信群聊天记录看，在施工过程中需要双方相互配合，有时因沟通不顺等赛联公司确实未能及时配合，但**其本人在施工现场组织和指导施工时间少，安排施工人员也较少，施工进度较慢。双方于2019年10月底协商机房施工情况，**的工作人员王强在微信群中也明确机房施工停止，为此，赛联公司于2019年11月8日将机房室内装修分包给其他人施工。过后因施工人员少等问题赛联公司不给**继续领取材料施工，**于2019年12月撤场停止施工，未能按《工程施工合同》约定的施工范围完成施工。因此，一审法院认定该事实没有错误，对**提出的异议，本院不予采纳。

综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于《工程施工合同》的效力认定问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定，本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。本案中，赛联公司（甲方）与**（乙方）签订《工程施工合同》，约定赛联公司将崇左市职业技术学校中等职业学校办学条件达标（智慧校园一期）项目发包给**负责施工，施工范围：1.崇左市职业技术学校中等职业学校计算机楼、办公楼等15栋楼的全光网络综合布线系统实施；2.计算机楼三楼数据中心机房建设（包含机房整体装修及布线)；3.以上15栋楼的室外光纤管道建设。根据上述规定，赛联公司与**签订《工程施工合同》属于建筑业的建设工程施工合同。**属于自然人，不属于已取得建筑业相关资质的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，赛联公司与**签订的《工程施工合同》应认定为无效合同。一审法院认定为有效合同，属适用法律错误，本院予以纠正。

关于**是否应当返还赛联公司预付款84000元的问题。虽然赛联公司与**签订的施工合同无效，但**承包施工涉案工程后应该完成合同约定的工作量。前面已分析，**本人在施工现场组织和指导施工时间少，安排施工人员也较少，施工进度慢，在此情况下，赛联公司不给**继续领取材料施工，**于2019年12月撤场停止施工，未能完成《工程施工合同》约定的工作量。赛联公司主张按合同约定**中途退场，视为其放弃已完成工程的施工费，应将赛联公司已支付的预付款84000元予以退还。**抗辩其已完成室内大部分工作量。经查，双方至今没有确认**实际完成的工作量，从**一审中提供的崇左职高微信群聊天记录内容看，在2019年11月20日时赛联公司昵称为“幸运草”的工作人员发布微信总结施工基本情况为“施工队从14日至今只有2个人（含现场管理共四个人）在现场施工，目前还有机电实训楼桥架、教学楼、计算机楼、教学综合楼桥架没有做完；汽摩实训楼、数控模具实训楼、食堂、7栋楼学生宿舍一直没有进场施工；室外管道一点都没有挖。”可见，**施工近50天仍有很多工作内容未完成，施工进度缓慢，同时其在本案中未能提供证据证明已完成的实际工作量及应获得的工程款数额，因此，综合本案实际情况及当事人的举证责任，一审法院对赛联公司的请求予以支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1900元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇二一年四月十三日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。