东莞市方圆机电安装工程有限公司、广东国轮市场服务管理有限公司与某某建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终8354号

上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市方圆机电安装工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区*********。统一社会信用代码：914***********352G。

法定代表人：陈名普，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑洪方，广东君政律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东国轮市场服务管理有限公司。住所地：广东省东莞市石龙镇新城区***********。统一社会信用代码：914************437。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭代强，广东彭代强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁换玲，广东彭代强律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月16日出生，汉族，住广东省东莞市****************，公民身份号码为442************310。

委托诉讼代理人：彭代强，广东彭代强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁换玲，广东彭代强律师事务所实习律师。

上诉人东莞市方圆机电安装工程有限公司（以下简称方圆公司）与上诉人广东国轮市场服务管理有限公司（以下简称国轮公司）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院作出的案号为（2020）粤1971民初6764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

方圆公司向一审法院起诉请求：1.国轮公司支付消防工程款147509.9元及违约金（以147509.9元为基数，从2018年7月14日起按日0.1%计算，直至付清为止，暂计算至2019年12月5日为75082.54元）；2.***承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由国轮公司、***承担。后国轮公司向一审法院提起反诉请求：1.解除国轮公司与方圆公司2016年12月1日就东莞市石龙轮胎市*消防安装工程签订的《安装工程合同书》；2.方圆公司返还国轮公司已付工程款298583元及利息（从2017年1月1日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，暂计至起诉之日约为33905元）；3.方圆公司承担诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、广东国轮市场服务管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市方圆机电安装工程有限公司支付工程款68799.9元及违约金（以68799.9元为本金，从2019年1月18日起，按每日0.1%计算至实际付清之日止；违约金总额以68799.9元为限）；二、***对广东国轮市场服务管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回东莞市方圆机电安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东国轮市场服务管理有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2319.45元，已由方圆公司预交，由其负担885.64元，由国轮公司负担1433.81元；一审案件反诉受理费3188.66元，已由国轮公司预交，由其自行负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6764号民事判决。

方圆公司上诉请求：1.依法撤销（2020）粤1971民初6764号民事判决第一项，改判国轮公司应支付工程款147509.9元及违约金（以147509.9元为本金，从2019年1月18日起按每日0.1%计算到实际付清之日止）；2.依法维持（2020）粤1971民初6764号民事判决第二、四项；3.本案全部诉讼费由国轮公司、***承担。事实和理由：一审判决一方面认定国轮公司对工程最终未能结算承担一定的责任，且国轮公司的消极行为在一定程度上构成默认，但另一方面却又判决国轮公司仅承担差异部分的50%。一审判决认定属实，但判决国轮公司仅承担差异部分的50%显然弱化了国轮公司的责任。既为默认，国轮公司就应当承担全部法律责任，即应承担157420元。国轮公司未能提供建设工程规划许可证导致本案工程停工，国轮公司应当承担全部责任。

国轮公司上诉请求：1.撤销（2020）粤1971民初6764号民事判决，改判驳回方圆公司全部诉讼请求，方圆公司返还国轮公司已付工程款298583元及利息（从2017年1月1日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.方圆公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、方圆公司在已经充分了解建筑物的规划、报建、产权登记等情况后，与国轮公司在同一日签订两份合同，一份包报批、调试验收的《安装工程合同书编号：FY2016120102》，一份不包报批、消防验收的《安装工程合同书编号：FY2016120101》。两份合同签订后，国轮公司按前合同约定支付了298583元预付款，方圆公司未经报批即进场备料施工。后因为无法取得消防验收合格证，双方一直没有履行后合同。二、方圆公司在一审庭审中提出，2017年广东省公安消防总队出台的广公消[2017]1号文件要求彻查消防工程有无建设工程规划许可证，而案涉工程因缺少建设规划许可证不能进行报批进而导致在停工。但方圆公司作为专业的消防工程施工公司理应知道，即使没有广公消[2017]1号文件的出台，建设规划许可证也是消防工程报批的必要材料，方圆公司清楚缺少建设规划许可证是不能成功报批的，其在预见报批不能通过的情况下，仍坚持边建边报或先建后报，应承担工程停工的全部过错责任。而国轮公司在签订合同前已告知方圆公司实际情况，在合同签订和工程报批过程中完全没有过错。因无法完成报批，方圆公司通知需要停工，国轮公司被迫同意停工，并非国轮公司要求停工。方圆公司未依法报批就先行进场施工，违反了双方约定及法律规定，是导致案涉工程停工的根本原因，应承担全部损失，返还国轮公司已付工程款。三、双方已认可的工程款为197280.9元，一审认定正确，而一审认定600个喷头工程款为91392元是错误的。据调查了解，双方约定的喷头市场单价为6.5元-8元/个，合同却约定152.32元/个，是市场价的二三十倍。同时，一审法院没有注意到该项“工作内容”包括“1.安装”，方圆公司只做了“1.安装”，并未开展“2.装饰盘安装3.密封性试验”，当然不能按照“综合单价152.32元”计算工程款。另外，一审法院推断其他管道工程款的存在和金额为157420元没有依据。双方对于150、125、100、80、65、50、40型号的管道数量金额数字相同，对于600个喷头数量一致，不同的是方圆公司主张的32、25镀锌管和支架。国轮公司确认的管道施工位置非常明确，以“仓号”来标明位置和各型号的数量明细，这显然是经过现场详细测量和清点的，而且落款时间是2018年5月11日，并于2018年7月5日复函时通知了方圆公司，方圆公司的统计表没有明细，只有总数，落款时间为2019年1月12日。而一审判决却认定国轮公司不及时结算，这显然是不恰当的。如方圆公司不认可国轮公司的《消防已做工程量》统计表，双方可以现场测量清点复核，特别是国轮公司所做表格清楚标明施工位置和数量明细。由此可见，是方圆公司不配合结算，所以一审判决在此事实认定和责任分配上均为不当。四、国轮公司诉请解除合同，一审法院认定合同无效，但并未按照合同无效来处理，实为不当。合同无效的责任按照双方过错划分，而不是按照停工责任和结算责任来划分。

方圆公司对国轮公司的上诉答辩称：一、案涉建筑物属历史遗留的非法建筑，在实践中，即便没有建设工程规划许可证的，也是可以取得建筑工程消防验收备案的。案涉建筑物为黄家村村委在多年前就已建设，建设当初没有取得建设工程规划许可证，为历史遗留问题的建筑，虽然没有取得建设工程规划许可证，但建筑本身符合建筑规范。本案合同签订时，就历史遗留建筑，存在大量以各级政府及部门证明文件、会议纪要、情况说明等各类文书代替规划许可证的行政许可（备案）业务。案涉建筑物为历史遗留建筑，并没有明确规定限制办理消防验收。二、进场施工的同时，方圆公司即行准备相关资料进行报批。广公消[2017]1号文件的出台，使案涉建筑物因缺失建设工程规划许可证才得不到消防验收。2017年1月4日，广东省公安消防总队出台《关于清理整顿建设工程规划许可证明文件使用的通知》（广公消[2017]1号），明确建设工程规划许可证为消防设计审核的唯一文件。致使当时双方签订的客观条件有所变更。三、案涉工程没有监理单位（国轮公司没有聘请），只有方圆公司和国轮公司两方，开工时间是由双方约定进行。开工证明一般由发包单位或监理公司发放。国轮公司并没有就本案工程聘请监理公司，开工时间是由双方进行约定。根据双方签订的《消防工程合同书》第八条第（二）款第1项“乙方收到甲方工程预付款一周内，乙方备料进场开工。”而乙方即方圆公司收到甲方即国轮公司的预付款是在2016年12月5日，国轮公司提供的证据《方圆收款收据》可以证明。按此约定，方圆公司最迟必须在2016年12月11日前进行施工，否则构成违约。方圆公司按约进场施工，同时进行验收资料报送，不仅符合一般工程的做法，对此国轮公司也是知道及认可的。四、国轮公司完全可以采取适当措施避免损失的扩大。广公消[2017]1号文件出台后，方圆公司即行通知国轮公司。从此时间到最终被拆除大概经历两年的时间，在此时间内，国轮公司完全可以通知补办建设工程规划许可证达到能继续进行施工的目的。但长达这么长的时间里，国轮公司都没有取得许可证，对最终工程合同未能继续履行应当承担全部责任。五、方圆公司多次发函，将结算结果发送给国轮公司。国轮公司未提出任何异议，但一审庭审时不认可该结算结果，应当由国轮公司承担全部责任。

国轮公司对方圆公司的上诉未提出答辩。

***对国轮公司、方圆公司的上诉未提出答辩。

二审期间国轮公司向本院提交证据如下：证据1.广东通用机打发票、在东莞市横沥闽山消防器材店购买的天广牌喷淋头5个；证据2.广东增值税电子普通发票、在东莞市立安消防技术服务有限公司购买的天广牌喷淋头5个；证据3.收款收据、在釜山市禅城区春城洁具配件经营部购买的天广牌喷淋头5个；证据4.广东通用机打发票、在东莞市石龙鸿安消防器材经营部购买的天广牌喷淋头5个。上述证据拟证明国轮公司与方圆公司约定的喷头市场单价为6.5元-8元/个，不应按照合同约定的“综合单价152.32元/个”计算喷头的工程款。方圆公司质证认为：2020年的价格不能证明和代替2016年的产品价格。随着技术革新以及生产的发展，产品价格也日新月异。方圆公司作为消防工程的施工单位，其对施工工程中所需的材料报价不仅仅包含主材，还应包括人工、辅材、税金以及其他费用等等，合同附件中的单价体现的是综合单价，而不是主材单价。而国轮公司于2020年7月和8月所购得的喷漆头均为主材，并不包括人工、辅材等。据了解，安装一个下喷头，所需辅材就包括三通、弯头、直通、大小头、油漆、天拿水、胶水、螺丝等，还不包括人工，有些工程人工往往比主材还贵。上述证据不能否定2016年双方约定的综合单价，两者根本没有可比性，不能作为定案依据。方圆公司未向本院提交证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对方圆公司、国轮公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据方圆公司与国轮公司、***的诉辩意见，本案的争议焦点为国轮公司是否应当向方圆公司支付工程款68799.9元及违约金。对此，本院分析如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示案涉工程由于国轮公司的原因导致停工、国轮公司尚欠方圆公司工程款68799.9元的事实具有高度可能性，一审确认该事实并据此判决国轮公司向方圆公司支付工程款68799.9元及违约金符合上述规定。国轮公司二审提供的材料不足以反驳以上事实，依法不应采信。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”方圆公司上诉主张国轮公司尚欠工程款147509.9元、国轮公司上诉主张尚欠工程款不足68799.9元及案涉工程停工由方圆公司导致，均未提供确实充分的证据证明自己的事实主张，依法应当承担不利后果。方圆公司、国轮公司的上诉要求改判，证据不足，依法不应支持。

综上所述，方圆公司、国轮公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10209.07元，由上诉人东莞市方圆机电安装工程有限公司负担1767.75元（已预交），上诉人广东国轮市场服务管理有限公司负担8441.32元（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　邓潮辉

审判员　　尹河清

审判员　　林　静

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　黎志均