铜陵营造有限责任公司与安徽省机械工业设计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）合民一终字第02938号

上诉人（原审原告）：铜陵营造有限责任公司，住所地安徽省铜陵市开发区翠湖三路四段701号，组织机构代码15110033-2。

法定代表人：王文俊，董事长。

委托代理人：王加强，安徽沿江律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽省机械工业设计院有限公司，住所地安徽省合肥高新区天湖路29号，组织机构代码48500317-X。

法定代表人：周昌农，董事长。

委托代理人：方廷昌，安徽华人律师事务所律师。

委托代理人：丁超。

上诉人铜陵营造有限责任公司（以下简称营造公司）、安徽省机械工业设计院有限公司（以下简称机械公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审审理查明：2012年3月26日、9月29日，安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司（甲方）与营造公司（乙方）先后签订《补充协议》，约定1、甲方将鑫梦花园桩基工程交乙方施工，总投资额暂定20000000元，以实际发生的工程量为准，按图纸桩基施工实际工程量计算；2、履约保证金1500000元（含安全风险保证金）在合同签订之日向甲方交500000元，待接到进场施工通知3日内将余款付清；3、如业主未能在承诺函的时间内正常开工，甲方须返还乙方交付的保证金，确保工程正式开工时原合同仍然成立，且签订的工程量及保证金金额不变（并赔偿1.5%月利息）。营造公司亦于上述《补充协议》签订当日先后向安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司交纳履约保证金1000000元。后营造公司未接到进场通知，桩基工程未开工，安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司未返还履约保证金。营造公司故诉至原审法院，请求判令：1、解除营造公司与安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司于2012年3月26日、2012年9月29日签订的关于淮南鑫梦花园桩基工程的《补充协议》；2、机械公司返还履约保证金100万元；3、机械公司按月利率1.5%支付违约金430750元（其中500000元从2012年3月27日起计算至起诉之日为238250元，另500000元从2012年9月30日起计算至起诉之日为192500元，后计至判决确定的应当给付日止）。

原审另查明，安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司于2012年12月26日吊销，其隶属于安徽省机械工业工程总承包公司，安徽省机械工业工程总承包公司隶属于安徽省机械工业设计院，并于2012年1月6日被安徽省机械工业设计院吸收合并后予以注销，注销后的债权债务全部由安徽省机械工业设计院承担，安徽省机械工业设计院系事业单位，于2013年1月17日办理事业单位注销登记，并因转企改制于同年5月变更企业名称为机械公司，承继了安徽省机械工业设计院改制前的人员、业务和债权债务。

2014年11月17日，营造公司向机械公司发出《解除淮南鑫梦花园桩基施工工程补充协议的函》，称“…即日起解除与安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司于2012年3月26日、9月29日签订的关于淮南鑫梦花园桩基施工工程的补充协议”，次日，机械公司收到该函件。

原审法院审理后认为，营造公司与安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。

根据法律规定，公司的合并对公司债务不产生免除责任，相应债务应由合并后存续的公司或新设公司承担。本案中，安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司在注销后的债务应由安徽省机械工业工程总承包公司承担，安徽省机械工业工程总承包公司被安徽省机械工业设计院吸收合并后，相应债权债务由安徽省机械工业设计院即改制后的机械公司承继。因此，案涉100万元履约保证金应由机械公司承担返还责任。营造公司因无法实现合同目的向机械公司主张解除并无不当，机械公司收到解除函件后亦未提出异议，故案涉《补充协议》依法于2014年11月18日解除。合同解除不影响违约金条款的效力，双方关于履约保证金的返还期限约定不明，营造公司可于知道或应当知道合同无法履行后及时主张返还，经原审法院释明，机械公司请求法院减少违约金，原审法院根据公平原则对营造公司主张的违约金，酌定自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。

机械公司的辩称理由缺乏法律依据，不予采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省机械工业设计院有限公司于判决生效之日起十日内向铜陵营造有限责任公司返还履约保证金1000000元并支付违约金（以1000000元为基数，自2014年12月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决确定的履行期限届满之日）。二、驳回铜陵营造有限责任公司其它诉讼请求。一审案件受理费17878元，减半收取为8939元，由铜陵营造有限责任公司负担600元，安徽省机械工业设计院有限公司负担8339元。

营造公司上诉称：首先，《补充协议》第九条第一款规定，“如业主未能在承诺函的时间内正常开工，甲方必须返还乙方交付的保证金……并赔偿1.5%的月利息”。该约定中的“业主未能正常开工”的问题，机械公司不论是根据承诺函，还是根据其与业主签订的施工合同，均可确定，这是机械公司在履约过程中必须告知营造公司的内容。因此，保证金返还的约定是非常明确的。其次，本案中违约金起始时间的计算，与保证金的返还时间没有因果关系。违约金的计算起始时间并不是保证金的返还时间，而是保证金的交付时间。甚至保证金未能返还，也不影响营造公司主张违约金的权利。即使迟延开工，保证金不予返还，违约金同样可按1.5%的月利息这样的标准计算。综上，本案中违约金计算方式及标准在双方的合同中约定明确，一审法院依据“公平原则”随意调整，没有依据。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判机械公司返还营造公司履约保证金100万元，并按月利率1.5%支付违约金人民币430750元（其中50万元从2012年3月27日起算至起诉日为238250元，另50万元从2012年9月30日起算至起诉日为192500元，此后计算至判决确定的应当给付日止）。

机械公司答辩称：我方没有违约，逾期利息不应支付，故不存在支付的时间和标准问题。具体意见可见我方上诉意见。

机械公司上诉称：机械公司由于管理、改制等原因，责任主体由最初的安徽省机械工业工程总承包公司（及安徽省机械工业工程总承包公司淮南分公司，以下分别简称总承包公司、淮南分公司），变更为安徽省机械工业设计院（以下简称设计院），再变更为安徽省机械工业设计院有限公司（即简称机械公司）。就是在责任主体由总承包公司（及淮南分公司）变更为设计院的过程中，总承包公司（及淮南分公司）的主体于2012年1月6日就被依法注销，而所谓的《补充协议》是在此后的2012年3月26日、9月29日形成，此时的总承包公司（及淮南分公司）早已被依法注销，法人资格也早已归于消灭。故与营造公司签订《补充协议》的合同主体并非淮南分公司，认定淮南分公司承担责任显属错误。营造公司应以行为人为当事人，起诉机械公司明显错误。本案中，总承包公司（及淮南分公司）被依法注销后，原淮南分公司负责人仍以“淮南分公司“名义对外签订合同，那么营造公司应直接以原淮南分公司负责人这一行为人作为被告，而不是起诉机械公司。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回营造公司的起诉。

营造公司答辩称：1、分公司的工商登记资料显示该公司于2012年12月26日被吊销，并不是注销，主体依然存在。虽然总承包公司是2012年1月6日注销，但是其变更为设计院这一家事业单位，而淮南分公司仍然存在。因此，作为总承包公司、淮南分公司管理混乱，其造成的法律后果应由其自行承担。2、《补充协议》是2012年3月9日签订，是在淮南分公司吊销之前签订，该协议书没有任何问题。一审法院认定是正确的。3、机械公司认为没有收到保证金，但从出具的收条来看，就是淮南分公司收款。如果淮南分公司没有入账或者在总公司的监督下使用，也是总承包公司的管理问题，与营造公司无关。

二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与原审查明的相同，对原审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案的争议焦点之一，机械公司是否系本案适格诉讼主体，是否应当对营造公司承担履约保证金的返还责任。机械公司上诉的主要理由是总承包公司及淮南分公司的主体于2012年1月6日就被依法注销，而案涉《补充协议》是此后的2012年3月26日、9月29日形成，故营造公司本案起诉机械公司被告主体不适格。但从本案查明的事实及机械公司在二审中亦认可的事实来看，总承包公司于2012年1月6日被设计院吸收合并后予以注销。故此前总承包公司的债权债务应依法由设计院承继。虽然总承包公司被设计院吸收合并并予以注销，但是淮南分公司的主体未依法被注销，工商注册登记信息显示，淮南分公司于2012年12月26日吊销，至今仍未被注销，故淮南分公司的主体资格一直存在，其于2012年3月26日、9月29日与营造公司签订的《补充协议》系真实合法有效协议，其收取营造公司100万元履约保证金的行为亦是公司行为，故其行为的法律后果依法由总公司承担。因淮南分公司依《补充协议》收取了营造公司履约保证金100万元，之后不论淮南分公司如何处置该保证金，如果工程未能在约定的时间内正常开工，则淮南分公司应按照协议约定返还保证金。淮南分公司作为总承包公司的分支机构，在总承包公司被吸收合并为设计院，设计院又改制变更企业名称为机械公司后，其法律行为的相关法律后果最终由机械公司承担，具有事实和法律依据。故机械公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案的争议焦点之二，机械公司向营造公司支付违约金的标准如何确定的问题。双方对于履约保证金的返还期限约定不明，故原审法院确定自起诉之日开始计算违约金并无不当。机械公司未能及时返还营造公司保证金确实给营造公司造成利息损失，双方虽然作出了“赔偿1.5%月利息”的约定，但是因机械公司请求对约定的违约金予以调整，原审法院在自由裁量范围内将违约金标准调整为中国人民银行同期同类代理基准利率，并无明显不当，本院对此予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13800元，由铜陵营造有限责任公司负担3880元，由安徽省机械工业设计院有限公司负担9920元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陆建群

审　判　员　　马枫蔷

代理审判员　　方玮韡

二〇一五年八月二十四日

书　记　员　　鲍晶晶

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；