某某与某某、广州市西湖商业公司、广东建总实业发展有限公司合同纠纷2017民终3389二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤01民终3389号

上诉人（原审被告）：广东建总实业发展有限公司，住所地：广州市越秀区。

法定代表人：张忠阳，职务：经理。

委托代理人：陶扬，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：***，身份证地址广州市海珠区。

被上诉人（原审原告）：***，身份证地址广州市海珠区。

两被上诉人共同委托代理人：黄长明，广东金桥百信律师事务所律师。

两被上诉人共同委托代理人：杨浩云，广东金桥百信律师事务所律师。

原审被告：广州市西湖商业公司，住所地：广州市越秀区。

法定代表人：钟芬。

上诉人广东建总实业发展有限公司（下简称建总公司）因与被上诉人***、***、原审被告广州市西湖商业公司（下简称西湖公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人建总公司上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回***、***的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由***、***承担。事实与理由如下：一、***、***没有全面履行合同义务，一审法院认定***、***“已经完成了其收尾义务”与事实不符。首先，根据建总公司与***、***签订的《拆迁工程合同》第二条第二款第一项的约定，***、***的合同义务是全面履行建总公司与西湖公司签订的拆迁合同。因此，***、***的合同义务是否履行完毕需以西湖公司的确认为依据。而本案审理中，西湖公司并没有确认拆迁工程已经进行完毕。其次，《拆迁工程合同》约定由***、***承担拆迁安置工作，其中第四条明确约定，***、***“办妥产权交换手续”是拆迁工程完工的标志。而办妥产权交换手续，当然包括为拆迁户办妥产权手续或者办妥房屋租赁手续（即租簿）。而庭审证据显示仍有六户拆迁户至今没有办理“租簿”。建总公司与***、***签订的《广百拆迁工程结算合同》第六条第二款明确约定：“（支付工程保证金的前提是）乙方办理好永迁安置的住宅和非住宅的产权证及租簿”。这再次确认了“办妥产权交换手续”是包括了产权证和租簿。因此，对于剩余的六户采用租赁方式安置的拆迁户，是否办妥租簿既是检验***、***是否履行完拆迁合同义务的具体标准，也是建总公司是否应当按照合同约定支付工程保证金的付款条件。综上，***、***没有全面履行合同义务，其要求支付工程保证金的条件也尚未成就。一审法院虽明知上述事实，却仍片面采用武断推定的方法认定“***、***已经完成了收尾义务”，显然属于认定事实不清；二、在***、***全面履行合同义务之前，建总公司有权行使先履行抗辩权，暂不支付工程保证金。根据《广百拆迁工程结算合同》第六条第一、二、四款的明确约定，双方履行义务的先后顺序是明确的，即***、***必须先履行完“办理好永迁安置的住宅和非住宅的产权证及租簿”等先履行义务，才可以向建总公司主张支付工程保证金。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，建总公司暂不支付工程保证金是行使法律赋予的、正当的先履行抗辩权。一审法院无视建总公司合法的抗辩权利，显然是适用法律不当；三、一审判决推定“***、***已经完成了收尾的义务，即使未完成，也并非***、***的原因”，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的审判宗旨。一审法院既然认定***、***已经履行完全部合同义务，那么是否意味着建总公司对西湖公司的义务也已履行完毕呢？如此，那仍未办理正式租赁手续的六户拆迁户的合法权益将无法保障。

被上诉人***、***共同答辩称：其一，***、***已经依约完成全部工程内容，建总公司应当依约支付工程保证金72万元。根据一审证据，***、***已完成了全部案涉拆迁工程，建总公司也已同发包方西湖公司完成全部工程结算工作。在建总公司同西湖公司的往来函中也确认双方早已于1998年12月即已办理并签订了工程结算书，西湖公司也已支付了全部工程款给建总公司。其二，建总公司上诉称***、***尚未完成陈某等六户的永迁安置工作，因此收尾工作没有完成，该说法与事实不符。首先，在西湖公司向其母公司广州百货企业集团有限公司发出的《关于西湖商业公司拆迁安置补偿房屋买卖交还的申请报告》中明确指出：“原有居民亦已全部得到合理安置补偿到广州市增槎路螺冲围榕桂街东一巷4号、6号、8号大楼居住，征用的地块上也已建好广百新翼大厦并已投入使用多年。”这说明包括陈某在内的所有原住居民(无论是业主还是租户)都已得到妥善安置，***、***的安置任务实际上早已完成。其次，针对陈某等人租簿办理事宜，建总公司自2008年7月2日起即多次给西湖公司致函，敦促西湖公司尽快与建总公司移交陈某等人的永迁产权证资料，以便于办理陈某等人产权登记或建立租簿事宜，不过由于西湖公司怠于履行合同义务而导致租簿迟迟不能建立，其责任应当由西湖公司自行承担，不应由***、***承担。最后，根据《拆迁工程合同书》约定，对于节余安置面积，建总公司享有的是永久使用权，是一项权利，并不是一项义务，这一点从西湖公司真金白银掏钱买回赵某等六户的房屋面积就可以看出。在西湖公司迟迟没有作价收回剩余房屋产权的情况下，建总公司在2015年7月23日致函西湖公司并递送副本给***、***，声明其放弃陈某等六户的房屋产权面积，并将房屋使用权全部交还给西湖公司，至此，建总公司同西湖公司的全部权利义务关系已全部结清。建总公司再以西湖公司节余安置面积问题为由拒绝付款已没有任何事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。

原审被告西湖公司经本院依法传唤未到庭，亦未向本院书面陈述意见。

2016年3月29日，***、***共同向原审法院起诉请求判令：1、建总公司向***、***支付工程保证金720000元；2、西湖公司对建总公司的上述债务承担连带清偿责任。

原审法院经审理查明：1994年10月18日，西湖公司（甲方）与建总公司（乙方）签订《拆迁工程合同》，约定：拆迁地段为广州市西湖路16号至34号之一，大马站2号至12号；拆迁工作量：甲方提供拆迁范围内现有住户135户，总人数395人（其中独生子女66人），拆迁总面积6340.25平方米（其中商业铺位12个，商业面积485.25平方米），对上述户数、人数、商业铺位动员搬迁和安置，房屋拆卸、清运余泥，平整拆迁范围内的场地；预算总价为6100余万元；工期为由合同生效并在甲方付出拆迁预付款之日起，乙方用十五天时间摸查、核实，第十六天起计365天完工；经乙方努力，节余安置面积的房屋产权归甲方，节余安置面积的永久使用权归乙方所有，甲方应出具节余面积的永久使用权证书给乙方或由甲、乙双方协商后由甲方作价收回其使用权；等。

1994年10月30日，建总公司（甲方）与***、***（乙方）签订《拆迁工程合同》，约定：甲方承接广州市西湖商业公司西湖路、大马站地段第三期拆迁工程，甲方将该项拆迁工程分包给乙方具体组织实施；乙方的责任包括：对拆迁范围内的搬迁户，依照政府有关规定做过细的摸查、动迁工作，妥善做好永迁安置，并负责把西湖公司在螺涌围提供的6500平方米永迁房安置处理完毕；甲方按本工程与西湖公司的工程结算总造价收取3%管理费，本工程预算内全部税费由乙方负担，甲方负责代收代缴，所得的税后利润全部归乙方所有；按照甲方与西湖公司签订的拆迁工程合同的付款办法，甲方在西湖公司每期付款中扣起应收的管理费和应交的税费，并按工程结算总造价扣起1%的工程安全保证金，然后按乙方提供的用款计划和实际工程进度及时拨款给乙方；如没有发生安全事故，待拆迁工程完工（包括办妥产权交换手续）后10天内，甲方返还所扣的全部工程安全保证金给乙方；等。

1997年8月12日，西湖公司（甲方）与建总公司（乙方）签订《拆迁工程补充合同》，其中约定：由于富国粮油公司宿舍中的大部分住户按拆迁政策选择弃产补偿，因此造成罗冲围永迁安置房剩余2000多平方米（准确面积由双方核实），双方本着解决问题的态度进行了多次协商，确定由甲方以2000元/平方米回收全部剩余的2000多平方米永迁房；回收剩余安置房的总金额约400多万元，由甲方分两期支付给乙方，第一期在97年9月10日前支付200万元；第二期在97年10月10日前一次付清。

1999年4月6日，建总公司（甲方）与***、***（乙方）签订《广百拆迁工程结算合同》，其中约定：经甲、乙双方核对，广百拆迁工程的收支金额已核实准确，应付而未付乙方款项为1399848.19元；其中，乙方在做好全部拆迁收尾工作时，甲方一次支付乙方工程保证金720000元；乙方在办理有关拆迁收尾工作时发生的一切费用均由乙方负责支付，不动用工程保证金进行支付；乙方办理好永迁安置的住宅和非住宅的产权证及租簿；乙方完成拆迁工程全部收尾工作，全部资料原件或复印件向广百和甲方移交完毕，在全部完成上述各项工作之日起三天内，甲方向乙方一次性付清工程保证金；等。

2008年7月2日，建总公司向西湖公司发出《关于促请尽快办理有关拆迁户永迁房产权证移交事宜的函》，其中记载：“贵司与我司于1994年10月签订《拆迁工程合同书》，由我司承接贵司的广州市西湖路16号至34号之一，大马站2号至12号地段的拆迁工程。在贵司的大力支持下，该工程的各项工作早已完成，双方于1998年12月办理并签订了该工程的结算书。由于贵司一直未能及时与我司办理与该工程相关的全部拆迁户的永迁房产权证等资料的移交手续，导致该工程在双方虽已办理结算手续多年，但仍无法完整办理全部产权交换的收尾工作。为此，我司相关人员已多次向贵司的工程部提出书面的要求，但遗憾的是贵司均没有给予明确的答复，也没有与我司办理相关拆迁户的永迁房产权证等资料移交手续，从而使该工程的收尾工作一而再、再而三的受到严重的影响和延误。因此，我司强烈促请贵司务必尽快与我司办理陈某鎏等12户（具体名单附后)相关拆迁户的永迁房产权证等资料移交事宜，否则，由此而产生的一切责任均由贵司负责和承担。”

2015年7月6日，建总公司向西湖公司发出《关于请求尽快办理与陈某等六人租簿的函》，其中记载：“我司承接贵司的‘广州市西湖路16号至34号之一、大马站2号至12号’拆迁工程，早已于1998年完成，并于当年1月13日办理了工程结算事宜，我司相关的责任义务均已履行完毕。根据双方1994年10月签订的《拆迁工程合同书》约定‘节余安置面积的房屋，产权归贵司，使用权归我方’。2009年，我司就准备好了赵某等12户原拆迁户全部的产权回购资料，并函请贵司与拆迁户办理拆迁安置手续，其中6户已经与贵司完成产权回购及拆迁安置房屋的过户手续。现尚余陈某等6户因资金困难无力回购拆迁安置房，为完善前述永迁户安置工作，贵公司应当尽快同这6户建立书面的房屋租赁关系。鉴此，特致函贵司，请贵司根据历史情况及现行政策，尽快与陈某等6人办理房屋租赁合同及备案，我司也将全力协助贵司开展工作。”

原审庭审中，***、***与建总公司共同确认：***、***与建总公司是工程承包关系，具体是西湖公司是发包方，建总公司为承包方，涉案工程是由建总公司转包给***、***。***、***共同表示：西湖公司已经支付全部工程款给建总公司。建总公司表示：有六户租户未完成收尾工作，具体是指2015年7月6日建总公司向西湖公司发出的《关于请求尽快办理与陈某等六人租簿的函》中所涉及到的6户租户，建总公司发函后，西湖公司没有回复。

原审法院认为：根据建总公司向西湖公司发出的函件及建总公司与***、***在庭上的陈述，可以认定***、***已经完成了其收尾的义务，即使未完成，也并非是***、***的原因，故***、***有权要求建总公司支付工程保证金720000元。对于***、***要求西湖公司承担连带责任的请求，根据法律规定，西湖公司仅在其欠付建总公司工程款的范围内承担连带责任，但***、***确认西湖公司已经支付全部工程款给建总公司，故西湖公司在本案中无需承担连带责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，广东建总实业发展有限公司向***、***支付工程保证金720000元。二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由广东建总实业发展有限公司负担。

经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审庭询中，建总公司称：***、***未完成促成西湖公司与剩余六个拆迁户签订租赁合同的拆迁工程收尾工作。因为***、***工作不得力，也没有及时与西湖公司办理手续，故***、***对此也负有责任；在***、***没有完成拆迁收尾工作的情况下，如西湖公司以未履行全部拆迁合同义务为由向建总公司主张权利，将可能导致建总公司遭受经济损失。因为建总公司只是被挂靠单位，实际履行合同的是***、***，故建总公司无法向西湖公司承担责任；建总公司未向西湖公司完成拆迁收尾工作，西湖公司没有催告建总公司履行，反而是建总公司催告西湖公司配合履行该项义务。在建总公司于2008年催告后，西湖公司与部分租户办理了产权交换手续，但因西湖公司没有出具相关的产权人资料等原因，剩余六户至今仍未办理租簿手续。

***、***则称：办理租簿需要西湖公司出示房屋产权

资料以及给予***、***授权，经***、***发函后西湖公司始终未提供，因此而导致六户被拆迁人至今未能办妥租簿手续。***、***已经多次与西湖公司就此进行充分沟通，充分履行了己方合同义务。***、***只是代西湖公司与租户建立租赁合同关系，在没有相应产权资料及授权的情况下，***、***无法为剩余六户办理租簿。

本院认为：建总公司以***、***未完成促成西湖公司与剩余六户租户建立租赁合同关系的拆迁收尾工作为由，上诉认为其向***、***返还工程保证金的条件尚未成就，但依据已查明的事实，建总公司自2008年起即向西湖公司发函要求配合办理拆迁房屋产权交换的收尾工作，建总公司在向西湖公司发出的函件中亦认为系西湖公司的原因导致拆迁收尾工作受到影响与拖延。建总公司虽认为拆迁收尾工作未能完成包含***、***工作不力的原因在内，但促成西湖公司与租户建立租赁合同关系非***、***所能掌控，故建总公司的该项意见缺乏充分理据。综上，建总公司与***、***就涉案拆迁工程完成结算手续至今已长达十八年多时间，而现有证据不足以证明部分拆迁收尾工作至今未能完成系可归责于***、***的原因所致，故建总公司以***、***未完成拆迁收尾工作为由拒绝向***、***返还工程保证金，依据不充分，亦有违公平合理原则。因此，原审判决支持***、***要求建总公司返还工程保证金的诉请并无不当，应予维持。

综上所述，建总公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11000元，由上诉人广东建总实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭红玉

审判员　　蔡培娟

审判员　　李　民

二〇一七年五月二十五日

书记员　　杨娟娟