河南思道电力设计咨询有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终3520号

上诉人（原审被告）：河南思道电力设计咨询有限公司，住所地:郑州高新技术开发区科学大道****楼****，统一社会信用代码：91410100565107809A。

法定代表人：赵聪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兵，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕悠，河南豫龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年1月19日出生，住汝州市。

委托诉讼代理人：张进营，北京市京师（汝州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汝州协鑫光伏电力有限公司，住所地，住所地：汝州市王寨乡会信用代码9141048234952777XR。

法定代表人：张凌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春民，男，该公司员工。

上诉人河南思道电力设计咨询有限公司（以下简称思道公司）因与被上诉人***、汝州协鑫光伏电力有限公司（以下简称协鑫公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人思道公司的委托诉讼代理人王兵、吕悠，被上诉人***及其委托诉讼代理人张进营，被上诉人协鑫公司的委托诉讼代理人李春民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

思道公司上诉请求：1.请求撤销原审判决并依法改判驳回***的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案诉讼费、评估鉴定费用全部由张建国和协鑫公司负担。事实和理由：1.鉴定内容错误，应当对以下鉴定内容重新鉴定或者据实纠正：（1）关于鉴定依据的价格。由于***与思道公司之间系劳务分包关系，不具备企业经营资质，对鉴定价格的确定应当低于定额，而《工程造价鉴定意见书》根据定额进行鉴定显然损害了思道公司的合法权益。根据《工程造价鉴定规范》第5.3.4条规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应某委托人的决定进行鉴定。鉴定机构直接依据定额标准进行鉴定，显然违反上述规定，应当进行重新鉴定。（2）关于图纸以外由员工靳莉莉签字部分的工程量，在鉴定时***不能提供施工图纸的情况下，应当依照思道公司提供的图纸并对双方认可的工程量进行鉴定。《汝州市王寨乡十字路村协鑫光伏电站项目土建工程及图纸以外增加工程量工程造价鉴定意见书》所依据的思道公司员工靳莉莉签字的确认单不具有法律效力，按照工程项目管理规范的规定只有项目经理才能在工程涉及的文件上签字。靳莉莉只是公司的一名材料员，不具有代表公司履行签字的职权。《工程造价鉴定意见书》不应当对图纸外部分靳莉莉签字确认的部分进行鉴定，对于靳莉莉签字部分涉及的工程量以及工程量对应的工程款思道公司均不予认可。即使一审法院不同意上诉人重新鉴定的申请，也应当对不合理鉴定中涉及的工程款予以扣除。由于对图纸以外增加部分涉及的工程款不予认可，该工程款涉及的企业管理费以及规费也不予认可，其中规费包括社会保障金、住房公积金、工伤保险等，***作为个人没有资格为工人缴纳保费，鉴定结论中应当对该部分费用予以扣除。（3）关于《工程造价鉴定意见书》中的材料费就图纸以内部分涉及的箱变基础也俗称逆变器和箱式变压器的建筑基础。通过在箱变基础上预埋钢板，为逆变器安装、箱变安装提供平衡、稳定的基础。在箱变基础处有穿通电缆的通道，为汇流箱出线至逆变器进线提供隐蔽通道以及逆变器出线至箱变低压侧进线提供通道。箱变基础涉及的建材由于是零配件、管件、钢材、混凝土等材料均由思道公司购买，对于《工程造价鉴定意见书》涉及的该项13690元费用应当予以扣除。就消防而言包括灭火器箱、消防斧、消防铁锹、消防钳桶、消防沙箱涉及的2300元费用应当从《工程造价鉴定意见书》予以扣除。（4）关于《工程造价鉴定意见书》图纸以内部分涉及的间接费，***系个人，与思道公司之间系劳务分包关系，在实际施工过程中只负责实际施工，没有任何经营资质以及营业执照。就图纸以内部分而言，在施工过程中也不存在企业管理费以及规费，所述规费包括社会保障费、住房公积金以及工伤保险，***作为个人更不具有资格为工人缴纳保费，鉴定结论中应当对该部分费用予以扣除。（5）工程造价鉴定意见书中钢构架的设备由思道公司购买，相对应货款应予以扣除。2.关于迟延利息支付时间。应自协鑫公司清偿完毕工程款之日期起算，协鑫公司应承担未清偿之前逾期利息的连带责任。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人思道公司的上诉理由不能成立，理由：关于工程造价鉴定意见书：1.中企公司做出的鉴定意见书符合法律程序，符合本案事实，能够作为定案依据。***按照思道公司提供的施工图纸施工完毕，并于2016年6月29日通过思道公司交付给协鑫公司使用，协鑫公司于同年７月１日成功生产并网发电，因思道公司拖欠***土建工程款，我方提起诉讼。后因工程款需要鉴定撤诉并另案起诉。2018年12月13日，原审法院技术科在各方当事人均在场的情况下经协商选定涉案工程造价及工程量由中汽公司进行造价鉴定。2019年3月8日，中企公司做出了造价工程鉴定意见书，鉴定结论为：工程总价款为,141.438485万元，图纸外增加工程量未签认部分为183928．98元。2.在司法鉴定过程中，中企公司首先出具了工程造价鉴定意见书征求意见稿，并经由法院技术科发送给三方当事人征求意见，我方对鉴定意见稿提出了相关的意见，该鉴定机构根据相关证据和法律规定做了个别调整及减免。思道公司收到征求意见书后并无提出修改意见或新的证据，因此，原审法院向其送达了鉴定意见书之后，其以鉴定意见书存在瑕疵为由申请重新鉴定，其并没有事实根据和法律依据。且鉴定机构是按照法定程序进行的司法鉴定，不符合重新鉴定的条件。因此原审不予重新鉴定的决定是正确的。3.关于我方与思道公司共同签认的工程量清单，该清单由***本人签字，有思道公司的工作人员靳莉莉签字，由协鑫公司的工作人员滕志伟、赵喜军签字认可，而且是三方在一起经过认证共同确定的工程量及价款，在此基础上鉴定机构进行了该项工程量的造价，根据法律规定，法人的法定代表人或者工作人员的行为应当由法人承担责任，思道公司以靳莉莉是公司材料员不是项目经理为由否认工程量清单的证据效力，理由不能成立。4.关于企业管理规费等，我方虽系个人承包组织施工，但鉴定机构将企业管理规费一并予以评估是基于法律规定和鉴定意见书所依据的相关鉴定材料。思道公司称该规费不应一并评估没有事实根据和法律依据。原审以工程造价鉴定意见认定本案思道公司欠***的工程款是正确的。5.关于逾期支付工程款的利息，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第十八条的规定，思道公司由于没有按时支付剩余的工程款而涉案工程***施工部分已经验收合格并在2016年6月29日交付使用，因此，应当自即日起思道公司向***支付拖欠工程款的利息。

协鑫公司辩称：一审判决认定协鑫公司在本案中不承担任何责任，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回对协鑫公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令思道公司、协鑫公司支付剩余所欠***工程款、鉴定评估费及利息共计1089832.18元（起诉之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由思道公司、协鑫公司承担。

一审法院认定事实：思道公司与协鑫公司于2016年4月5日签订了《汝州协鑫光伏电力有限公司100WMp光伏电站工程接入系统设计施工合同》，合同约定由思道公司对该系统项目设计施工，工程总造价预算28850000元，工期为2016年4月中旬至2016年6月29日止。合同签订后，思道公司将该项目的土建工程部分及相关分项工程分包给了***，但思道公司未与***签订书面施工合同，也未约定工程土方价款等，工期仍为2016年4月中旬至2016年6月29日。***按照思道公司提供的施工图纸施工完毕并于2016年6月29日交付使用，并于同年7月1日成功生产并网发电。工程完工后，***当庭认可思道公司已支付900000元工程款。双方因工程价款纠纷问题，***于2018年7月份曾向一审法院提起民事诉讼，后因涉案工程需进行评估鉴定程序，***同意待涉案工程量及价款评估鉴定后另行起诉。2018年12月13日，一审法院司法技术科在双方当事人均到场的情况下，协商共同由河南中企工程管理有限公司对涉案工程总量及价款进行评估鉴定。2019年3月8日，河南中企工程管理有限公司作出中企[2019]建价鉴字第7号关于汝州市王寨乡十字路村光伏电站项目土建工程及图纸以外增加工程量和工程款工程造价司法鉴定意见：一、图纸内及图纸外双方已签认部分工程价款为1414384.85元；二、图纸以外增加工程量未签认部分工程价款为183928.98元。***又支付评估鉴定费18000元。思道公司对该鉴定意见书有异议，认为图纸内工程由其公司购买的避雷针（评估价36555.38元）、构架、消防器材、箱变基础以及不存在的升压站侧门(原设计的升压站侧门施工中改建为铁艺墙)均评估在鉴定意见书里；***系个人承包组织施工，不能按照定额计算价款，况且***并未给施工人员购买任何社保，故鉴定机构不能将企业管理费及规费计算评估；对图纸外由该公司工作人员靳莉莉及协鑫公司的工作人员滕志伟、赵喜军及***共同签名确认的增加的工程量不予认可，因靳莉莉并未得到公司授权。***在庭审中同意按评估价扣除避雷针价款36555.38元，并减除升压站侧门改建为铁艺墙的差价2000元，对思道公司的其他辩称意见，均不予认可。协鑫公司和思道公司之间的工程款已基本结算支付完毕，但对剩余的150000元的消防承诺金是否应当退还给思道公司，协鑫公司和思道公司之间存在争议。

一审法院认为，合同应当诚信履行。本案中，***承包施工思道公司的土方工程及相应项目工程，***与思道公司之间存在建筑施工合同关系。思道公司对涉案工程司法评估鉴定意见书有异议，认为该意见书多列支了避雷针以及升压站侧门等价款，因该鉴定机构经双方共同选择，鉴定机构在鉴定过程中对工程的项目、价格又对双方进行了书面征询复函，该鉴定意见书并未存在法定需重新鉴定的情形，况且***又同意对避雷针价款36555.38元以及升压站侧门差价款2000元予以减除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，故思道公司关于要求对涉案工程量及价款重新鉴定的辩称意见，因与法律规定不符，应不予采纳；思道公司辩称靳莉莉虽为公司工作人员并未得到其公司授权，对图纸外由靳莉莉及协鑫公司的工作人员滕志伟、赵喜军及***共同签名确认的***增加的工程量不予认可，但该授权与否属思道公司内部行为，况且该签名确认行为由***、协鑫公司及思道公司三方共同确认，故思道公司单方不予认可***增加的工程量与事实不符，应不予采信；思道公司也无证据证明构架、消防器材、箱变基础系其公司购买。关于图纸以外增加工程量未签认部分工程（评估价款183928.98元），因双方均未签名确认，***又无证据证明系其本人组织施工，故思道公司关于该图纸以外增加工程量未签认部分工程不能按***工程量计算的辩称意见，应予以采纳。综上所述，涉案工程图纸内及图纸外双方已签认部分工程价款为1414384.85元，扣除思道公司已支付的900000元工程款及应当减除的避雷针价款36555.38元和升压站侧门改建为铁艺墙的差价2000元后，思道公司仍应支付***剩余的工程款475829.47元（1414384.85元－900000元－36555.38元－2000元）。涉案工程已于2016年7月1日交付并投产并网发电，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，***要求思道公司对剩余工程款475829.47元自涉案工程交付投产之日起即2016年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至偿清之日止的请求，事实清楚，符合法律规定，应予以支持。协鑫公司作为发包方，理应在未付工程款范围内承担共同责任，但因协鑫公司和思道公司之间的工程款已基本结算支付完毕，对剩余的150000元的消防承诺金是否应当退还给思道公司，双方存在截然不同的争议，况且该争议与本案非同一法律关系，故***要求协鑫公司在未付工程款150000元范围内承担共同清偿责任的请求，因证据不足，应不予支持。***虽系个人承包组织施工，但鉴定机构将企业管理规费一并予以评估计算系基于法律规定，故思道公司关于不应将企业管理规费一并评估计算的辩称意见，与法律规定不符，应不予采信。综上所述，思道公司应当承担清偿***剩余工程款及利息的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款之规定，判决：一、思道公司于判决生效后十五日内清偿***剩余工程款475829.47元及利息元（利息自2016年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至偿清之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费14608元及评估鉴定费18000元，由思道公司及***各负担16304元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题主要体现为以下两个方面：１.一审的鉴定意见能否作为本案的定案依据，是否需要重新鉴定；２.迟延利息应从何时计算，协鑫公司是否承担连带清偿责任。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：

一、关于一审的鉴定意见能否作为本案的定案依据，是否需要重新鉴定的问题。（一）经查，思道公司与***就涉案工程并未签订书面的建设工程施工合同，当事人亦未提交书面证据证明双方之间就涉案工程的工程量及计价方式进行了约定。2019年2月21日，思道公司向一审法院发送《河南思道电力设计咨询有限公司对工程造价鉴定意见书征求意见函的意见》，但思道公司在该意见中并未对涉案鉴定的整体价格标准体系明确提出不应适用定额标准的要求，而是仅就该意见第一项人材机差价提出了异议，而涉案鉴定机构河南中企工程管理有限公司在2019年2月27日向思道公司的意见回复函中就该第一项问题明确答复。此外，并未有现行法律规定，在一方当事人不具备企业经营资质的情况下，鉴定的价格标准应当低于定额标准。故思道公司主张涉案鉴定意见采用定额标准进行鉴定侵害了其合法权益的上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）对于图纸外的工程量，思道公司述称系由其自己的施工队进行施工完成，但并未提交有效证据予以证明。结合一审诉讼过程中，思道公司认可靳莉莉系其公司工作人员之事实，原审判决认定对图纸外由靳莉莉及协鑫公司的工作人员滕志伟、赵喜军与***共同签名确认的图纸以外增加的工程量系***实际增加的工程量并无不妥。思道公司主张靳莉莉不具备代表公司签字的权限故而对靳莉莉签字部分涉及的工程量不予认可的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）关于《工程造价鉴定意见书》中所涉及的箱变基础相关材料费用以及钢构架款，思道公司主张该部分材料系由其购买，但未提交有效证据证明；思道公司主张《工程造价鉴定意见书》所涉及的包括灭火器箱、消防斧、消防铁锹等相关消防材料费用2300元应从《工程造价鉴定意见书》中予以扣除，但未提供有效证据支持其主张。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，思道公司主张箱变基础材料费用等13690元及消防材料费用2300元应予扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。（四）工程价款由直接费、间接费、计划利润以及税金等四部分构成。间接费作为工程价款的组成部分之一，其本身并不直接由施工工艺引起，但其却与工程的总体条件有关，是为了保障安全生产服务而产生的各项费用。现思道公司以***作为自然人无任何经营资质、营业执照为由，主张企业管理费、社会保障费、住房公积金及工商保险等间接费不应包含在工程价款内一并支付的上诉理由，于法无据，本院不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形……”之规定，当事人认为鉴定意见需要重新鉴定的，应当举证证明鉴定意见有符合前述规定的情况存在。本案中，思道公司主张应当进行重新鉴定的上诉请求无事实根据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定涉案鉴定意见可以作为定案依据并无不当，应于维持。

二、关于迟延利息计算时间及协鑫公司是否承担连带责任问题。思道公司认为，应自协鑫公司清偿完毕工程款之日期起计算迟延利息，协鑫公司应承担未清偿之前逾期利息的连带责任。对此，本院认为，涉案工程已经于2016年7月1日交付并投产并网发电，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，思道公司应当自该日起给付下欠工程款的利息；目前，思道公司并未提供充分有效证据证明协鑫公司应当对该迟延付款利息承担连带清偿责任，且利息相对本金而言，属于从债，在思道公司未主张主债务即涉案工程价款由协鑫公司承担及***并未对此提起上诉的情况下，仅就迟延利息这一从债务要求协鑫公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据。综上，思道公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人河南思道电力设计咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9204元，由上诉人河南思道电力设计咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦

二〇一九年十二月十七日

法官助理雷东书记员张皓硕

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。