某某市合润化工有限责任公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

**省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉02民终757号 上诉人（原审原告、并案被告）：**市合润化工有限责任公司，住所地**省**市**经济技术开发区平安路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，*****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：***，男，1971年12月30日出生，汉族，无职业，住**省**市昌邑区。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 上诉人**市合润化工有限责任公司（以下简称合润公司）、上诉人***劳动争议一案，均不服**省**市昌邑区人民法院（2022）吉0202民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月13日立案后，依法适用第二审普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人合润公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合润公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判合润公司无需向***支付赔偿金31,389.19元；2．由***负担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。合润公司一直为***缴纳社会养老保险费和失业保险费，在***停工留薪期内，双方并未实际解除劳动关系。合润公司与***的劳动合同至2021年4月30日到期，因***不同意调岗，拒绝与合润公司续签劳动合同，且拒绝上班，也未办理解除劳动合同相关手续。双方劳动合同到期后，合润公司停发了工资，但仍为其缴纳社会养老保险费和失业保险费至2021年12月。合润公司为***缴纳社会保险费的行为能够证明双方未实际解除劳动关系。一审判决认定***工伤停工留薪期为6个月，即自2020年11月17日起至2021年5月16日止，在停工留薪期内合润公司未实际与***解除劳动关系，事实上双方劳动关系维系至2021年12月，合润公司不构成违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判，支持合润公司的上诉请求，维护合润公司合法权益。 ***辩称，一审判决合润公司向***支付赔偿金适用法律正确，但数额不正确。关于停工留薪期的意见与***的上诉意见一致。***与合润公司解除劳动合同时间为2021年11月17日至停工留薪期结束。 ***上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判；2．诉讼费由合润公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，应予改判。一、一审判决认定***受工伤后的停工留薪期限为6个月错误。***的住院病历首页出院诊断记载主要诊断为颈部脊髓损伤，对应的**市停工留薪期分类目录的S14停工留薪期为12个月。按《**省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》执行第五条规定：“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。”故***的停工留薪期应当以颈部脊髓损伤S14确定为12个月。***的停工留薪期工资应为46,867.54元。二、合润公司和***的劳动关系存续期间为2018年1月至停工留薪期结束即2021年11月，一审判决认定2021年5月双方劳动关系终止错误。根据《**省实施工伤保险条例办法》第三十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动关系。在***工伤期内，劳动合同到期后，***要求与合润公司续签劳动合同，合润公司拒绝，因此双方的劳动关系在***停工留薪期结束后终止。而***的停工留薪期应当在2021年11月结束，故一审判决错误。根据该认定的劳动关系存续期限计算合润公司应支付的赔偿金错误。三、***受工伤前十二个月平均工资为5,220.70元。一审判决认定***十二个月平均工资为4,484.17元错误。一审中***已提交了本人工资流水，其受伤前十二个月平均应发工资为5,220.70元。四、***要求合润公司支付一次性工伤医疗补助金46,986.30元、一次性伤残助金差额13,399.83元。一审判决认为该项诉请不是人民法院的受理范围，但合润公司不配合***申报此项权利，***的此项合法权益得不到保护，一审判决驳回***的该项诉请错误。因合润公司未按照其实际工资足额为***缴纳社会保险费，一审判决认为***未提出证据证明其保险待遇降低，因为合润公司未按照***实际工资缴纳社会保险费，保险机构按照实际缴费基数计算的的保险待遇降低是事实，该项损失应由合润公司承担。综上，一审判决错误，请二审法院依法支持***的上诉请求。 合润公司辩称，一审判决认定***停工留薪期为6个月正确。一审判决认定双方劳动关系至2021年5月16日符合客观事实，因双方签订的劳动合同于2021年4月30日到期后，***拒绝与合润公司续签劳动合同，双方劳动关系至停工留薪期满而终止，一审判决第一项正确，应予维持。一审判决根据***提交的受伤前十二个月工资表及工资银行流水计算***受伤前12个月平均工资4,464.63元正确。合润公司已按照工伤保险核定标准为***投保工伤保险，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金给付，工伤保险基金已向***支付一次性伤残补助金。一次性工伤医疗补助金须经***向工伤保险申报领取，不应由合润公司承担，一审判决第五项正确，应予维持。综上，***上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 合润公司向一审法院起诉请求：1．判令合润公司与***自2018年5月1日至2021年4月30日期间存在劳动关系，双方于2021年4月30日合法终止劳动关系，合润公司无需向***支付解除劳动关系赔偿金；2．判决***停工留薪期为3个月，合润公司已向***支付全部工资，无需再支付停工留薪期工资；3．判决合润公司无需支付一次性伤残补助金差额6，594.93元，一次性工伤医疗补助金申报工伤保险予以支付，无需按照***月平均工资4,464.60元标准支付一次性伤残就业补助金；4．判决***返还合润公司为其垫付的医疗费37,522.31元，垫付养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费用共计12,391.60元，垫付的高压电工培训费700元，合计50,613.91元；5．判决由***承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月***来到合润公司工作，经过试用期后双方于2018年5月签订了一年期劳动合同，劳动合同期满后，双方续签劳动合同至2021年4月30日。2020年11月17日，***乘坐合润公司班车上班途中，因班车司机紧急刹车致***受伤入院，诊断为：颈椎骨折、颈椎脱位（S13.1）、颈脊髓损伤、双上肢不全瘫、颈部外伤、头部外伤、颈椎不稳、颈椎间盘突出症，住院55天，花费住院费55,212.91元、受伤当日门诊费2,177.31元，受伤当日送医人员及住院期间陪护人员核酸检测门诊费共405元（***、张淑玲、***），其中***自费住院费20,000元及陪护人员核酸检测费270元。***住院期间聘请外院专家为其手术，另花费5000元。合润公司已为***垫付部分医疗费。***的配偶张淑玲也在合润公司工作，***住院期间，张淑玲带薪护理***10天。2020年12月21日，**市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定***2020年11月17日因上班途中的交通事故受伤为工伤。2021年5月28日，**市劳动能力鉴定委员会对***进行劳动能力鉴定，评为伤残玖级。工伤保险经办机构已向***支付一次性伤残补助金33,586.47元。2021年5月，合润公司停发***工资，双方未再续签劳动合同。工伤保险经办机构已向合润公司账户支付住院报销费52,740.51元、门诊报销费2,177.31元及住院伙食补助费1232元，合计56,149.82元，合润公司未向***支付报销后的费用。2022年1月5日，***作为申请人以合润公司为被申请人向**经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，合润公司于2月22日向劳动仲裁委提起反请求申请，劳动仲裁委于2022年6月29日对***提出的劳动仲裁申请作出吉经开劳人仲（2022）6号仲裁裁决书，于7月29日对合润公司提出的反请求申请作出吉经开劳人仲（2022）24号《不予受理通知书》。合润公司与***均对仲裁裁决不服，先后向法院提出诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于双方建立劳动关系的起算时间问题。***提供的工资银行流水与合润公司提供的工资表显示，合润公司于每月月末向***发放上个月工资，***自2018年2月起实际收到合润公司发放的工资，一审庭审中合润公司自认2018年1月至3月为***的工作试用期，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。”故合润公司与***应自2018年1月起建立劳动关系。关于停工留薪期期限问题。《**省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条规定：“停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病暂停工作接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限。”第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪的具体时间，按《**省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》执行。”第五条规定：“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加。未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。”***工伤主要诊断为颈椎脱位（S13.1），按《**省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》，停工留薪期为6个月，而***的其他诊断均未列入《**省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》中，故***的停工留薪期应认定为6个月，即自2020年11月17日至2021年5月16日。关于停工留薪期工资支付问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《**省工伤职工停工留薪期管理办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。”根据合润公司提供的***受伤前12个月的工资表（2019年11月至2020年10月实发工资）及***提供的工资银行流水，经计算***受伤前12月的平均工资为4,464.63元／月，其停工留薪期应得工资为4,464.63元／月×6个月=26,787.78元，此期间合润公司仅向***实际支付了15,780.86元工资，故合润公司应再向***支付11,006.92元停工留薪期工资。关于是否构成违法终止劳动合同问题。《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条的规定，工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系。合润公司与***签订的劳动合同期限至2021年4月30日，而***的停工留薪期至2021年5月16日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，***劳动合同期满时间应延续至2021年5月16日。合同期满后，合润公司与***未对劳动合同的续签达成一致，双方之间劳动合同关系终止，即合润公司与***的劳动关系存续期间为2018年1月至2021年5月（3年零5个月）。但合润公司在劳动仲裁及一审辩论终结前均主张***的停工留薪期为3个月，并于2021年4月30日双方劳动合同关系终止，该主张无事实及法律依据，不予采纳。合润公司于2021年5月停发了***的工资，且合润公司认为终止劳动关系的时间正值***停工留薪期间，故认定合润公司的行为应构成违法终止劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按经济补偿金标准的二倍向***支付赔偿金，而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”***劳动合同终止前12个月的平均应发工资为4,484.17元／月，其工作年限为3年零5个月，赔偿金应为4,484.17／月×3.5个月×2=31,389.19元。关于工伤保险待遇问题。一、根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金支付标准的规定，本案中***经**市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为伤残玖级，且其与合润公司的劳动合同已于2021年5月16日期满终止，故应从工伤保险基金中向***支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，由合润公司向***支付一次性伤残就业补助金。而一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数涉及工资、工龄、单位交纳保险情况及经济社会政策等多种因素，具有很强的专业性，须由工伤保险经办机构进行审查、核实才能确认，人民法院不能以工伤职工受伤前12个月的平均工资直接确认为一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的计算基数，本案中工伤保险经办机构已向***支付了一次性伤残补助金33,586.47元，***诉请合润公司支付差额部分，但未向法院提交能够证明合润公司未足额缴纳工伤保险费造成工伤待遇降低的证据，应承担举证不能的不利后果，故该诉请不予支持。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，不属于用人单位的工伤责任范畴，应向工伤保险经办机构申领，其诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围。***的一次性伤残就业补助金经计算应为31,252.41元（4,464.63元／月×7个月），其诉请超出部分不予支持。二、根据《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条第二款规定，职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％。本案中，***住院期间花费住院费55,212.91元、受伤当日门诊费2,177.31元；经工伤保险经办机构报销的住院费52,740.51元、门诊费2,177.31元，合计54,917.82元，均支付给了合润公司。其中住院费未报销部分为2,472.40元，应由合润公司及***各承担50％即1,236.20元；合润公司提交的***受伤当日送医人员***及***提交的其在住院期间陪护人员的核酸检测门诊票据共405元（***、张淑玲、***），因非***本人花销，工伤保险无法报销，但该费用属合理必要性费用，故应由合润公司及***各承担50％即各承担202.5元。***因乘坐班车而受工伤，并通过机动车车上人员责任保险已获赔10,000元，该赔偿是基于侵权及商业保险法律关系得到的赔偿，但不能由此减轻合润公司应在工伤范围内承担的赔偿责任。合润公司抗辩***住院期间的治疗费用中包含医治其原有疾病的部分，而诉请***返还公司垫付的医疗费，但未举证相关证据，不予支持。综上，***住院期间共支付住院费20,000元及陪护人员核酸检测门诊费270元，扣减其应承担的未报销医疗费的50％部分，为18,831.30元（20,000元＋270元-1,236.20元-202.5元），应由合润公司在已报销的医疗费中返还给***。***为提高手术的成功率、精准度聘请外院专家手术费5000元，无证据证明**市人民医院医生不具备手术能力，该费用属于其自主选择，应自行承担。***提交的出院后的门诊复查票据及购药票据，因未向工伤保险经办机构申报，法院无法确认报销金额及未报销部分各方承担金额，故应申报工伤保险报销后再另行主张权利。三、依据《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准由工伤保险基金支付。”***工伤的住院伙食补助费1232元已由工伤保险经办机构核定后支付至合润公司账户，***主张按100元／天支付住院伙食补助费，无法律依据，故对于***诉请的住院伙食补助费超出1232元部分，不予支持，且应由合润公司返还给***。四、根据《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定，停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。***住院期间由其配偶张淑玲带薪护理了10天，张淑玲也系合润公司员工，应认定用人单位指派了专人护理，故张淑玲带薪护理***的10天，应在总护理天数中扣除。合润公司抗辩还指派了其他员工护理，未向法院提交相关证据，不予采信。故应支持***45天的护理费；***诉请按154.39元／天的标准计算护理费，未超出**市上年度在岗职工平均工资1人的标准，应予支持，故护理费应为6,947.55元（154.39元／天×45天）。关于返还垫付社会保险费用问题。合润公司与***已于2021年5月16日终止劳动合同，合润公司诉请***返还合同终止后至2021年12月为其垫付的社会保险费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，合润公司的诉请不属于劳动争议纠纷，应通过不当得利纠纷主张权利，本案中不予审理。关于返还培训费问题。合润公司自认***利用公司预存的培训费用考取技能证书的时间为2021年4月28日，双方的劳动关系尚处于存续期间，而劳动者享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬、接受职业技能培训等权利，且双方在劳动合同中也并未约定培训后服务期限问题，故合润公司诉请***返还培训费用无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第四十二条、第四十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《**省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条、第四条、第五条、第三十四条、《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条第二款、第三十四条、第三十五条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认合润公司与***于2018年1月至2021年5月16日存在劳动关系；合润公司于判决生效之日起十日内向***支付赔偿金31,389.19元；合润公司于判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金31,252.41元、停工留薪期工资11,006.92元、护理费6,947.55元，合计49,206.88元；合润公司于判决生效之日起十日内向***返还医疗费18,831.3元、住院伙食补助费1,232元，合计20,063.30元；合润公司无需向***支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金；驳回***的其他诉讼请求；驳回合润公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由***负担10元，由合润公司负担10元。 本院二审期间，合润公司围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。 合润公司提交如下证据：证据一、**新劳动合同、个人参保证明、机动车行驶证、**仲裁委员会调解书。证明：***系合润公司员工，其乘坐合润公司班车上班途中，在班车上受伤，车辆为合润公司所有，驾驶员为合润公司员工，***此次事故已认定工伤，不存在合润公司以外第三方侵权，不应再按照人身损害赔偿处理。证据二、付款凭证、收条、结案通知书。证明：***依据**仲裁委员会调解书申请执行，合润公司已经支付37,018.45元，该款项系用于赔偿***因本次受伤的经济损失，不应再重复赔偿，且本案中应扣除上述款项。***质证称，真实性均无异议，***基于调解书获得的赔偿是基于侵权法律关系，且仅限于医疗费，***依法应获得双倍赔偿。 本院经审查认为，因***对合润公司提供的证据真实性无异议，故本院对真实性予以确认，但对证明问题不予采信。 ***二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于合润公司的上诉主张应否支持。《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。合润公司对一审判决认定双方劳动关系存续时间自2018年1月起至2021年5月16日停工留薪期满止无异议，仅认为其公司不存在违法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。合润公司主张为***缴纳社会保险费至2021年12月份，但该行为并非确认劳动关系存在的充分证据，合润公司在一审审理时主张2021年4月30日劳动关系终止，并于2021年5月停发了***的工资，该期间系***停工留薪期间，合润公司此时解除劳动关系属于违法解除，应按照《中华人民共和国合同法》的规定，按经济补偿金标准的二倍向***支付经济赔偿金，故一审判决合润公司向***支付赔偿金，并无不当。合润公司的上诉主张，不予支持。 关于***的上诉主张应否支持。一、***上诉主张停工留薪期应为12个月。按照《**省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条规定，多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期不得累加。结合***受伤诊断结果为颈椎骨折、颈椎脱位（S13.1）、颈脊髓损伤、双上肢不全瘫、颈部外伤、头部外伤、颈椎不稳、颈椎间盘突出症，一审判决结合上述规定确定***的停工留薪期为6个月，并无不当，应予维持。二、***上诉主张劳动关系存续期间应为2018年1月至2021年11月（停工留薪期按照12个月计算）。因一审判决认定***停工留薪为6个月正确，故一审判决认为***与合润公司劳动关系存续期间为2018年1月至2021年5月16日，并无不当，应予维持。三、关于赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”一审判决依据现有证据判决合润公司按照***的应发工资计算赔偿金数额，并无不当，应予维持。四、关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的数额。依据《**省工伤职工停工留薪期管理办法》第三十四条规定，按照本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。一审判决依据合润公司提供的***受伤前12个月的工资表及***提供的工资银行流水，计算***受伤前12个月平均工资为4,464.63元，并以此计算停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金数额，并无不当。五、关于一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金的问题。本案中，工伤保险经办机构已经向***支付了一次性伤残补助金，但***未能提供证据证明合润公司未足额缴纳工伤保险费造成其工伤保险待遇降低，应承担举证不能的不利后果。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，其诉讼请求不属于人民法院受案范围，一审判决驳回***该部分诉讼请求，并无不当。***的上诉主张，不予支持。 综上所述，合润公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由**市合润化工有限责任公司负担10元、***负担10元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　关　晶 二〇二三年五月五日 书记员　***